用《电商法》去除电子商务病灶

2019-09-10吴尚明李宜珂

学习与科普 2019年14期

吴尚明李宜珂

摘要：随着互联网的出现和大数据时代的到来，电子商务发展迅速。消费者也越来越关注电子交易过程中的个人信息安全问题。电子商务给生活带来便捷的同时，也引起了消费者对个人信息安全的关注。《电子商务法》于2019年1月1日正式实施，根据“电子商务安全法”，该法案重申了对个人信息的保护。本研究通过在四川、陕西、云南等地区的社会调研，深入了解了电子商务消费者个人信息保护的现状。当前电子商务消费者个人信息安全形势日益严峻，个人信息泄露情况非常普遍。现有行業自律、信息控制人监管、社会维权等保护机制具有实效性不足的现实困境，而电子商务消费安全法律规制的欠缺、电子商务消费各方法律意识的淡薄是形成困境的关键所在。因此，撑起法律的保护伞，充分发挥法律保护无可比拟的优势，是破解我国电子商务消费者个人信息保护现实困境的必然选择。

据实证分析，我们提出以法律理念和法律制度为基础，创新我国电子商务消费者个人信息保护机制。通过完善个人信息立法、统一执法监管机构、便捷司法诉讼程序、整合社会治理力量等多维路径设计，从立法、司法、执法、社会监督等角度提升保护机制的实效性。总之，只有充分发挥法律为个人信息保驾护航的作用，才能实现对电子商务消费者个人信息权益的最大化保护，推动电子商务消费和谐、有序发展。

关键词：电子商务消费者个人信息保护困境多维化机制

一、形势严峻——电子商务消费者个人信息安全之现状考察

（一）相关背景介绍

近年来，电子商务消费成长为最具活力的主流消费方式之一。截止至2013年12月，我国电子商务消费人数达到3.02亿，约占网民整体人数的1/2。2018年“双十一”天猫成交额达2135亿元，同比增长59%。[13]中国作为电子商务消费人数最多、电子商务消费规模最大的国家，正迎来电子商务消费的饕餮盛宴。但在电子商务消费狂欢的背后，伴随着的却是大量个人信息的膨胀和滋生，电子商务消费者个人信息保护已成为电子商务安全领域的重要课题。

2014年11月24日，首届国家电子商务安全宣传周活动正式启动，保护电子商务消费者个人信息安全也是此次活动的一大主题。刘云山指出，要着力推进电子商务空间法治化，捍卫电子商务信息的安全和有序进程，保护人们电子商务信息的合法权利[14] 因此，在电子商务领域全面法治的背景下，对电子商务消费者个人信息法律保护问题进行研究，具有重要的现实意义。

（二）调研情况概述

1、调研时间：2018年4月----2018年11月

2、调研区域：四川省成都市、陕西省西安市、云南省昆明市、内蒙古自治区呼伦贝尔市。

3、调研目的：倾听各区域、各层次电子商务消费群体的真实想法，为课题研究获得第一手资料，以期寻求建设性的意见和建议。

4、调研方法简述

（1）问卷调查法：以18周岁以上、对电子商务消费有一定了解的消费者为被调查对象，年龄层次主要为青年人、中年人，老年人也有所涉及，职业层次包括学生、教师、个体户、工人等。在调查问卷设计方面，共设计13道题目。内容包括个人基本情况的调查（年龄、性别、学历等）和针对性问题调查（被调查者电子商务消费频率、个人信息易受侵犯的种类、电子商务消费安全意识水平等）。

（2）社会走访法：前往成都市万达广场、世豪广场等消费者密集区、成都市保利百合花园住宅小区进行走访、调研，详细询问市民对电子商务消费环境的看法，以及对个人信息安全的了解情况；同时我们也前往四川省消费者协会，了解电子商务消费者个人信息权益的保护现状及他们采取的保护措施，并进行了相关数据的收集和整理。另外我们也通过前往图书馆查阅资料，向**大学法学院、人文学院等专家、教授进行咨询，了解更加专业、权威的信息。

（三）实证数据及个案研究

除了开展社会调研，我们也前往图书馆查阅大量资料、文献，利用报刊、电子商务等平台查阅相关数据和典型案例，了解覆盖面更广、专业度更高的信息，从而深入了解电子商务消费者个人信息安全的现状。

1、电子商务消费者个人信息安全相关数据

2、（1）注册类个人信息统计：消费者在进行电子商务消费时往往要在电子商务购物平台填写姓名、身份证号、通讯号码等个人注册信息，这些信息贮存在消费网站的信息数据库中。在2017年中国最大的互联网信息泄密事件中，淘宝、当当、京东等购物网站约几百万条消费者个人注册信息遭到泄露。而据中国国家互联网应急中心公布的数据，2018年，中国网站用户信息数据库信息公开销售约600条，其中近100亿条为真实数据。

（2）支付类个人信息统计：电子商务消费者运用网银、支付宝等支付手段所使用的账号、密码，也应归属于个人信息的范畴。这些个人信息一旦泄露，将直接导致消费者个人财产的损失。最新数据显示，消费者在进行电子商务支付时，资金被盗、被骗和账号密码被盗的比例达32.1%。全国范围内因互联网信息安全事件造成的个人经济损失约为196.3 亿元。[15]

（3）关联信息统计：一些“消费黑手”仿冒真实网站的域名，在站点的某些网页中插入危险的HTML代码，以此来攫取消费者的个人信息，而钓鱼网站就是其中之一。据相关数据统计，中国反钓鱼网站联盟接受举报的钓鱼网站数量从2008年的1610个激增到2012年的37584个。[16] 而根据360公司“网址云安全”数据统计，平均每秒约有138个网民访问钓鱼网站。钓鱼网站的存在成为电子商务消费环境下个人信息安全的一大重要隐患。

（4）样本统计：据中消协统计数据显示，消费者对电子商务消费环境下个人信息安全的满意度分值仅为3.7分。[17] 而从信息内容来看，电子商务消费者个人信息受侵犯已不限于传统的个人姓名、联系方式等基本信息，而亦包括健康、医疗、金融财产等更具营销性、精准性的信息，个人信息保护的要求也越来越高.

2、电子商务消费者个人信息安全个案分析

相比单纯的数据，个案更具有直接性、现实性，活生生的案例能更加直观地反映出电子商务消费者个人信息安全的严峻形势。

（1）电子商务经营商出售个人信息数据案：著名的“支付宝内鬼案”就是这样一起典型案例。阿里巴巴支付宝的技术员工李某利用工作之便，下载超过20G的消费者个人资料，随后将这些信息多次出售给电商公司，共非法买卖消费者个人资料达1000万条。该案被媒体报道后，引起了社会对电子商务消费者个人信息安全的高度关注。[18]

（2）电子商务中介收集个人数据信息案：在北京发生的最大一起倒卖消费者个人信息案件中，被告人刘某等人作为信息中介，利用电子商务平台向经营者收集消费者的个人信息然后转卖，牟利近五十万元。而据调查，大部分受害消费者并不知其个人信息遭到泄露，其中部分消费者还遭受到了恶意欺诈、骚扰等情况。法院后以非法出卖公民个人信息罪，判处刘某等人有期徒刑六个月至两年零六个月不等。刘某等人的行为给消费者的合法权益和生活安宁造成了严重损害，同时侵犯了消费者对其个人信息的控制权，已然属于违法行为。[19]

（3）电子商务物流环节泄露个人信息案：据媒体披露，“淘单114”等快递单号网站经营消费者物流信息的买卖。每一网购单号都被明码标价，而单号信息背后的消费者就是商家眼中的“肥羊”，这些单号成交笔数特别可观，给这些网站带来了丰厚的利润。[20] 消费者网购后形成的物流单号，因包含了消费者不愿公开的个人家庭信息等内容，擅自出售订单号进行营利的行为，已构成对电子商务消费者个人信息权益的侵害。

（五）电子商务消费者个人信息安全现状总括

从整体来看，我国电子商务消费者个人信息安全形势严峻，个人信息遭泄露情况非常普遍。消费者在电子商务消费环境中留下的个人信息很容易遭到非法传播、扩散，而个人信息蕴含的商业价值及其承载的财产利益则成为无良商家和机构肆意掠夺消费者个人信息的重要诱因。同时，随着技术的更新，侵犯手段也日益多样化、隐蔽化，给电子商务消费者个人信息保护带来了极大的挑战。严峻的个人信息安全形势告诉我们，必须要认清现有保护方式存在的困境，创新电子商务消费者个人信息的保护机制，才能让电子商务更安全，让消费者更有尊严。

二、实效性不足——我国电子商务消费者个人信息保护面临的最大困境

（一）电子商务消费者个人信息泄露的主要渠道

只有先了解电子商务消费者个人信息泄露的主要渠道，才能更好地分析我国现有保护机制存在的实效性困境。根据对电子商务消费环境的实证调研，我们认为电子商务消费者个人信息泄露渠道主要有：

1、消费者个人信息被电子商务商家非法收集

随着技术水平的不断提高，个人信息收集的成本也在不断降低，电子商务经营者能够采用更多的途径去收集个人信息。但是一些商家除了收集个人基本信息外，还非法收集极为隐私的个人信息，构成了对消费者个人隐私权的侵犯。

2、消费者个人信息被电子商务交易平台提供者非法记录

电子商务交易平台提供者为消费者和经营者进行电子商务消费提供场所，并对平台内的消费活动进行管理。而有些交易平台则利用管理平台内消费活动的优势，在电子商务消费各个环节投放“电子商务小甜饼”（cookies）[21] 之类的追踪软件非法记录消费者的个人信息。然后根据这些信息，向消费者有针对性地发送垃圾广告，或者把这些个人信息出售给他人。

（二）我国电子商务消费者现有个人信息保护机制的实效性

目前在我国，主要通过行业自律、信息控制人监管、社会维权等机制对电子商务消费者个人信息进行保护。但在实际操作过程中，这些机制的实效性存在着一定的不足。

1、行业自律机制

行业自律是我国电子商务消费者个人信息保护的主要机制。该机制主要是通过各大互联网协会、电子商务交易平台等行业组织出台的行业规范，将对行业规范的遵守作为商家加入协会或进入平台销售的必要条件，并以此来约束商家的行为。不同行业组织制定的行业规范适合各自的行业需求，但总体来看执行效果并不佳。一些行业协会制定的规范简单笼统，对如何认定消费者个人信息侵权行为没有具体的标准，且对商家的惩罚力度不足，给规范的落实带来了诸多困难。

2、信息控制人監管机制

银行、快递公司是电子商务消费环境中的信息控制人，在消费者个人信息保护体系中也扮演着重要的角色。他们有权在一些环节获取电子商务消费者的个人信息，通过加强对信息流通的监管，将个人信息流限制在一定的范围，从而减少个人信息肆意传播的风险。

3、社会维权机制

主要是通过一些社会性组织，为个人信息权利受到侵害的电子商务消费者提供维权保护。消费者协会是其中最重要的社会性组织。虽然消费者协会平均投诉解决率为95%以上，但其处理的个人信息投诉并不多。以四川省为例，2018年共处理10732件消费投诉，其中涉及个人信息的安全问题和人格尊严问题只有229件，不到总投诉案件的5%。[22]我们在进行调研时也发现很多电子商务消费者没有充分意识到个人信息泄露的严重性，当其个人信息遭受侵犯时大都不管不问。

（三）影响我国电子商务消费者个人信息保护实效性不足的重要因素

1、电子商务消费者在保护体系中居于被动地位

消费者作为个人信息的“主人”，最能意识到个人信息的重要性，也最有强烈的愿望去保护自己的个人信息。因此，消费者在保护体系中的被动地位严重阻碍着保护机制实效性的发挥。

2、电子商务经营者间利益联系紧密

就电子商务商家本身而言，通过与其它商家间实现消费者个人信息的交换利用，可换取对他们来说利益巨大的商业价值，而这种商业利益驱动着他们“默契”地形成了信息利益链条，构成对个人信息保护机制实效性的共同制约。

3、电子商务消费者个人信息侵权成本过低

在电子商务消费环境侵犯消费者个人信息权益所产生的成本主要包括两个部分：一是侵权行为性成本，二是侵权后果性成本。侵权行为性成本主要是指实施非法收集、利用消费者个人信息的行为所需要花费的成本。

4、电子商务消费关系各方法律意识薄弱

电子商务经营者在利益诱惑面前，有时也不具有良好的守法意识。他们把电子商务消费环境当作不同于现实社会的“法外之地”，认为采用隐蔽的手段侵犯电子商务消费者个人信息没有什么严重性。可孰不知，电子商务社会虽是虚拟空间，但它终归是由人在使用，理应遵循文明法治的基本逻辑。[23]

三、撑起法律保护伞——破解电子商务消费者个人信息保护困境的必然选择

我国至今未就个人信息保护制定专门的法律，现存的规定、决定等位阶较低，并不能建构起一套完善的电子商务消费者个人信息法律保护制度。尤其在电子商务空间法治化进程下，迫切需要撑起法律的保护伞，确立以法律保护为中心的消费者个人信息保护体系。

（一）法律保护充分发挥国家权威与公信力

1、以国家强制力为保障

法律本身是国家权威的体现，其保护机制依靠的本质和核心是法律规范，而法律规范是国家制定或认可的行为规范，维护的是社会整体的共同利益。依靠法律强制力去保护个人信息权益，可有效遏制相关侵权行为的发生。

2、具有明显的国家中立性

法律作为保护电子商务消费者个人信息的重要机制，其突出的优势就是中立性。法律所要追求的是社会的公平正义。司法、执法、守法力量与利益各方没有依存关系，因此它可以比较中立地去调整以消费者个人信息为内容的信息利益关系。而法律在国家中立性的具体表现就是法律权利和义务的明确设定，比如我国《消费者权益保护法》就规定了消费者的九项权利和经营者的十四项义务。[24]

3、国家惩罚手段严厉有效

如果在电子商务空间能够强化法律保护机制的实效性，那么其有效惩罚手段就可充分发挥。法律的作用是保证“任何人不得从其不法行为中获利”，因此违法者接受的惩罚一定同他获取的非法利益成正比。

（二）法律保护合理尊重电子商务消费者的信息权益

个人信息是个人隐私的重要组成部分，同时也具有一定的财产价值。因此电子商务消费者个人信息被侵犯，会导致其人格权益和财产权益的双重损失。

1、保护电子商务消费者的人格利益

（1）人格的独立性：个人信息作为可识别个人身份的信息，是区分不同个体的重要标准。消费者在进行电子商务消费时往往要先进行个人信息注册才能参与交易，这些注册信息可起到识别、固定个人独立身份的作用。

（2）人格的自主性：面对技术上占优势的电子商务经营者，电子商务消费者对个人信息的控制力和影响力明显削弱，消费者却往往不能自主控制信息的流失。

（3）人格尊严：个人信息有时会成为经营者侵犯消费者人格尊严的工具，比如有的经营者会利用消费者提供的通讯方式，故意骚扰、辱骂消费者。更有甚者，出现经营者因消费者给其差评而基于其提供的住址信息进入其住宅将其砍伤的极端个案。[25]

2、保护电子商务消费者的财产利益

（1）无形财产的自由处分：个人信息通过合理使用具有一定的财产价值，但往往是无形的。消费者应有权决定是否让经营者使用自己个人信息所具有的商业价值，也应有充分的自由通过自己的个人信息获取合法的利润。

（2）实际财产利益的保护：法律对于实际有形财产的保护已比较成熟。如《物权法》赋予了实际财产所有权人占有、使用、收益、处分财产的权利，[26] 且规定了相应的权利救济方式。

（3）财产赔偿利益：消费者在进行电子商务消费活动时，如果个人信息受到了不法侵害，其有权获得财产赔偿以弥补自己所受到的损失。

（三）法律保护大力弘扬理性的电子商务价值观

现行电子商务消费者个人信息保护机制实效性不足在很大程度上是因为公平、自由、秩序等价值理念在电子商务空间没有形成共识，而法律保护因其尊崇理性，维护社会的“公序良俗”，[27] 能够使多元化价值理念在电子商务空间得到更好地普及，这也是法律保护所要追求的目標和理想。

1、法律保护机制可以彰显公平价值观

在电子商务消费关系中，经营者比消费者具有更大的优势。而法律保护机制通过推动保护利益向消费者倾斜，加强约束经营者的法律义务，使消费者在进行电子商务消费时有更多的话语权，从而有利于保护其个人信息的安全。

2、法律保护机制可以增进自由价值观

电子商务消费者利用、控制个人信息的自由在法律的强制力下能得到更好地保障，其有权自由使用自己的个人信息，有权合理利用个人信息的价值；同时电子商务消费者也有充分的权利拒绝向对方提供非消费必需的个人信息，增强在电子商务空间充分利用自身个人信息的自由。

3、法律保护机制可以实现秩序价值观

消费者和经营者是维护电子商务消费秩序的重要力量，法律通过规制消费者和经营者之间的关系，加强对电子商务消费者个人信息的保护，从而减少个人信息纠纷的发生，进一步推动电子商务消费秩序朝着健康、有序的方向不断发展。

四、多维路径设计——创新我国电子商务消费者个人信息保护机制

（一）完善个人信息立法，坚固机制根基

电子商务消费者个人信息保护机制要坚持以法律保护为中心，而完备的法律法规就是整个保护机制的根基。从目前情况来看，我国电子商务消费者个人信息保护法律法规并不完善，没有形成一部全国性的专门法律，且存在过于原则、规制范围狭窄等不足（如《全国人大常委会关于加强电子商务信息保护的规定》）。我们认为，要完善相关立法，可从以下方面着手：

1、应考虑制定一部专门的《电子商务消费者个人信息保护法》

不同法律的立法宗旨不同，所保护的利益也有所差异，目前的分散立法模式易导致法律适用混淆不清，而且存在法律条文上的冲突。从而消除不同法律法规间的矛盾冲突，使电子商务消费者个人信息保护真正做到“有法可依”。

2、加强对电子商务电子合同的法律规制

电子商务消费关系往往在电子商务消费者同经营者订立的电子合同中予以确定。通过规制电子商务消费电子合同，可实现对电子商务消费者个人信息的事前保护

（二）统一执法监管机构，提高机制效率

一个有效的电子商务消费者个人信息保护机制，必须有强大的执法监管力量作为后盾。目前我国对于电子商务消费者个人信息的监管存在范围交叉、效率不高等问题。因此，我们提出应结合电子商务消费环境的特性，建立统一的电子商务消费者个人信息监管机构——电子商务消费者个人信息监督专员，从而提高保护机制的效率。该机构的主要职责如下：

1、把好“审查关”

在目前的监管机制下，只有当发生经营者泄露消费者个人信息的事件后，监管机构才对经营者进行执法监督。通过把好审查关，可对电子商务商家的行为进行一定程度的约束，实现对个人信息安全风险的事前防控。

2、用好“千里眼”

电子商务消费者个人信息监督专员必须要精通电子商务信息技术，具有一定的专业知识，要用好自己的“千里眼”，在复杂、虚拟的电子商务环境下保证监测工作做到全覆盖、无缝隙、不间断。

3、当好“代言人”

电子商务消费者个人信息监督专员可成为消费者维权的“代言人”。一旦消费者个人信息在电子商务消费环境下遭受泄露，消费者可向电子商务消费者个人信息监督专员进行投诉。

便捷司法诉讼程序，维护机制稳定

电子商务消费者个人信息纠纷案件通常涉案金额小、案情比较简单，一般向法院打官司需要较长的时间，且程序繁琐，所以很多消费者不愿为之，却因此导致自身利益遭受损失。因此只有使相关诉讼程序更加便捷、司法服务更加贴心，才能让电子商务消费者充分感受到司法过程中蕴含的公平和正义。

1、确立电子商务消费者小额诉讼制度

小额诉讼制度是专门针对较小的涉案金额而设立的简便、灵活的诉讼制度，其突出特点是审判程序具有速裁性、审判时间可灵活调节，充分尊重双方当事人的诉讼意愿。

2、鼓励电子商务消费者“抱团诉讼”

我们建议消费者可以“抱团诉讼”，由代表消费者利益的消协将受到个人信息侵害的电子商务消费者组织起来，共同与处于强势地位的经营者进行诉讼。“人多力量大”，增强消费者的诉讼力量对于维护其个人信息权益有很大的帮助。

3、减少电子商务消费者的举证责任

“谁主张、谁举证”是我国大多数诉讼案件的举证规则，而电子商务消费环境具有虚拟性、不确定性等特征，信息删除、更新较快，电子商务消费者要想就某些侵权事实举出相关证据存在一定的困难。因此，可借鉴国外相关法律规定，[28] 适当减少电子商务消费者的举证责任。

（四）整合社会治理力量，丰富机制内涵

创新我国电子商务消费者个人信息保护机制，要具有开放的视野和境界，不仅仅局限于法律手段，社会治理多元性与自发性的特点也为保障电子商务消费者个人信息安全提供了一个新思路。

1、社会监督：探索电子商务消费征信机制

可建立专门的消费信用评级机构，针对电子商务商家进行信用监测，根据不同商家对消费者个人信息的保护程度及消费者的投诉情况，对商家进行定期信用评级，级别越高说明对消费者个人信息保护程度越高，如果连续评级过低，将由监管机构对其进行处罚，甚至可强令其退出电子商务消费市场。

2、行业自律：倡导电子商务经营者遵规守法

中国互联网协会等行业组织应积极倡导电子商务经营者进行自律监督，继续引导和督促各类互联网企业自觉遵守有关用户个人信息保护规定。行业组织应联合电子商务安全公司加强技术革新，对互联网上的信息窃取行为进行反向追踪，从技术层面提高个人信息安全系数，约束电子商务经营者自身行为。

3、人人参与：形成电子商务消费法治风尚

我们在调查中发现，电子商务消费者个人信息遭受泄露，很多情况下源于电子商务消费各方法律、道德意识过于淡薄。因此我们需要借助全社会的力量，利用各种渠道加强社会宣传，在电子商务消费领域加强社会主义核心价值观教育，普及法律知识，提升法律意识，让法治观念在电子商务空间蔚然成风。

经过调查分析，我们认为：保护电子商务消费者个人信息的必然选择是始终坚持以法律保护为中心，以法律理念和法律制度为基础，构建我国电子商务消费者个人信息多维化保护机制，让法律为电子商务消费者个人信息保驾护航。希望我们对这一问题的探究可以为相关部门制定电子商务消费者个人信息保护对策提供参考依据。我们也将继续对此问题进行研究与探讨，为电子商务空间法治化进程贡献更多的力量。

参考文献

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