流质契约无效论的反思

林增钊

【摘 要】2018年8月份出炉的《民法典物权编（草案）》（委员长会议审议稿）第193条对流质契约的规定表明，未来民法典物权编仍将延续之前《物权法》的规定，对流质契约采绝对禁止的态度。《民法典物权编》，通过对订立流质契约的双方进行权利与义务的配给，使流质这一制度发挥其高效灵活的特点而克服其易造成不公平的缺点，为公民及商主体的融资借贷提供更多便利的担保路径选择。

【关键词】流质契约;担保;公示制度;清算义务

1问题的提出

流质契约绝对无效的立法例，在我国《物权法》、《担保法》乃至《民法分则物权编》的修订中都未被撼动过。尽管学界有学者呼吁对流质契约的效力应当给予适当解禁，而司法实践中规避流质契约，但实质上仍与流质契约无较大差别的以物抵债、让与担保等做法层出不穷，导致司法裁判中同案不同判的情况时有发生，但对于流质契约效力的承认在立法上仍未有进展。诚然，流质契约在实践中具有易引发道德危机，使债权人获得不当利益的可能性增加的缺点，但不可否认的是，流质契约在现实生活中也具有高效便捷、提高闲置物利用率的优势。因此，需要对流质契约无效的原因进行反思，并通过相应的制度设计，克服流质契约的缺点，使流质契约成为一种同时具有效率性与公平性的担保方式。

2流质契约绝对无效的理论依据评析

2.1流质契约并不必然损害担保人的利益

有学者认为，手段超越目的是让予担保的根本缺陷，在让与担保交易中，因债务人预先将标的物的完整所有权转移给债权人，无法通过合适的方式将其对标的物享有的清算权和回赎权予以公示，为债权人掠取标的物的剩余价值提供了可能，成为引发让与担保纠纷的根源。流质契约与让予担保虽形式上有所差别，但实质上却无多大的不同。因此，可以认为上述理由也是持流质契约无效论的学者们所普遍认同的一个理由。

笔者认为，上述说法具有一定的合理性，但不能成为直接否认流质契约效力的理由。首先，在借贷的情形下，债权人一般都会要求债务人或第三人提供相应的担保。而债务人或第三人提供的担保物的价值一般情况下都应该高于其所担保的主债权，使债权人的利益得到保障。而关于担保物的确定以及担保权的实现方式，应该属于债权人与债务人或第三人之间的意思自治，作为维护私人权利的民法不应在一开始就通过强行性规定对流质契约的效力进行排除。其次，应该注意到个人理性与交易习惯在借贷关系中所发挥的重要作用。流质契约的订立主要在于担保主债权的顺利履行。有学者也指出，传统观点中所指出的，债权人利用其优势地位迫使债务人订立流质担保合同，在债务人逾期不履行债务的情况下获得不当利益的情形具有历史背景，而这种背景在现代社会下已经不复存在。因此，当今立法应当更加注重私人理性以及交易习惯所发挥的作用，而不应将一种假定的情况作为现实状况中必然发生的情况而予以禁止。最后，即使出现了债务人或第三人提供的担保物的价值明显大于其所担保的主债权，导致债务人或担保人受到较大损失，债权人获得较多的不当利益时，仍然可以求助于《民法总则》中民事法律行为的撤销或无效制度来予以救济。

因此，禁止流质契约在立法本意上出于对债务人及提供担保的第三人的保护，但纷繁复杂的实践情形会使得流质契约条款并不能达到先前的立法目的，反而因为债权债务人采取其他类似的做法而不断规避，最终无法达到自身的立法目的。

2.2直接转移物之所有权不违反担保物权的价值权属性

有学者认为，承认契约自由下的流质契约与债法原理固然不违背，但却违背了物权法原理，即若预先达成债务不履行则标的物所有权移转给债权人的约定， 则是对标的物的物权性处分，与担保物权作为价值权的性质相违背。

笔者认为，流质契约的目的不在于取得担保物的所有权，而在于担保主债权的实现。债权人取得担保物的所有权只是实现担保物权的一种手段，实现担保债权受清偿的目的。根据我国《物权法》第195条的规定，在主债权期限届满而未获清偿的情况下，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价抵偿。也并没有学者提出因为直接以担保物的所有权抵偿债务有违担保物权的实现方式。与折价稍有不同的是，流质条款虽在债务履行期限届满之前已经约定好，但归根到底也只是实现担保物权的一个手段。至于担保物价值权的体现，则体现在双方的合意之中。在债权人与债务人或第三人协商以物作为担保的过程中，双方对于该物的价值都有相对准确的认识，最终确定以该物作为担保物为主债权作保，就是对担保物的价值权进行了一个大致的确定，即该物的价值与其所担保的主债权大致相當。当债务得以清偿之时，担保则终止，标的物所有权不会发生任何变化;当债务未得到履行之时，债权人确定地取得标的物所有权，但基于衡平当事人利益的需要，课予债权人以清算义务，债权人所取得的所有权即受到实质上的限制。由此可见，让与担保权的价值权是可以得到体现的。

2.3对其他债权人的保护应当通过公示制度实现

有学者认为，一物之上可能存在多个担保，若一担保权人适用流质契约获得了该物所有权，则其他担保权人的利益将受到不公平损害，担保形同虚设，显然与民法公平、诚实信用等原则相违背。

笔者认为，担保物权都应通过相应的公示方可获得对抗他人的效力。公示制度的缺乏是流质契约可能导致其他债权人的债权受到侵犯的根本原因。物权只有通过法定的方式予以公示，才能使交易之外的人知晓其中的法律关系，避免第三人受到损害。流质契约因为其缺乏交付与登记等必要的公示手段，造成债权人的期待权不为债权人与债务人或提供担保的第三人之外的其他人所知的情况。因此，只有将担保权人与担保人之间的流质契约予以一定程度的公示，才能实现对其他债权人的提醒与保护。若已经将担保物上的权利瑕疵予以公示，而担保权人与担保人之外的其他债权人仍愿意交易担保物，或者以该担保物为其他债权提供担保，则可视为其他债权人已经知悉交易中存在的风险，对其他债权人的债权予以后顺位的保护就具有了正当性。

3清算义务及登记制度的建立：对流质契约的制度修正

3.1明确担保权人的清算义务

一种观点认为，流质契约虽然属于当事人的意思自治，应当予以承认，但担保权人在债务人届期无法清偿债务之时，仍负有清算义务。另一种观点认为，债权期间届满而未获清偿，债权人可以直接取得担保物所有权，并无须负担清算义务，同时直接消灭债务人的债务，因为“此时流质契约未必对债务人不利，因为债务人以流质契约换取有限责任，而担保物价值本有涨跌价的风险，担保契约订定时到债权届清偿日期间，担保物价值涨跌的风险，藉由双方此一约定即由债务人移转到债权人。”

笔者认为，还是应当规定担保权人的清算义务，以实现平衡担保权人与担保人利益的目的。但是，既然要发挥流质契约高效实现担保物权的目的，该义务应当在担保人提出相应的诉求之后，方可强制担保权人履行该义务。