基金会中理事会法律地位及职权探究

2019-09-10刘子涵

产权导刊 2019年11期

刘子涵

[摘要]

基金会之“理事会”被冠以“决策机构”的角色，但“决策机构”法律职能的定位却并不明晰。本文沿袭立法过程中关于基金会理事会职能的界定，综合其他大陆法系国家关于基金会组织机构的相关规定，认定我国基金会理事会之“决策机构”不应等同于社团法人的“权力机构”，故对于“决策机构”的具体职能仍须细化，部分职权须在现行法基础之上予以限制。

[关键词]

基金会理事会决策机构

1 基金会之理事会职能的历史沿革及问题的提出

1.1 理事会职能的历史演进

1.1.1 《民法总则》颁布之前。将理事会作为基金会必设组织机构的规定确立于2004年颁布的《基金会管理条例》（下称“《条例》”）。同时《条例》也第一次明确基金会为“非营利法人”，赋予了基金会私法上的法人身份。《条例》第二十一条明确指出“理事会是基金会的决策机构”，理事会的职能包括“章程的修改;选举或罢免理事长、副理事长、秘书长;章程规定的重大募集、投资活动;基金会的分立、合并”。在此之前诞生于改革开放初期的《基金会管理办法》曾以严格的行政手段调整基金会这一新兴产物。基金会的建立须经人民银行及民政部门的双重许可，并强调在实际运行中接受人民银行及民政部门的直接管理与监督。

2016年《慈善法》出台，经历数十年制定过程的《慈善法》本负担着一定程度的社会组织法的功能，但法律实施的效果却与立法者的预期发生偏差。专章规定“慈善组织”，明晰慈善组织的基本形式，但关于慈善组织的内部治理结构却仅笼统提出“在慈善组织内部要按照章程规定开展活动”。《慈善法》组织法的功能无法充分发挥，《社会组织法》的立法也遥遥无期，有关基金会的内部治理机构在设立以及职能分配上的相关规定，当前只能由位阶较低的《基金会管理条例》来进行调整。

2016年5月《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》发布，其规定基金会设“决策机构——理事会”、“秘书长”、“监事或监事会”。对理事会的职能规定总体沿用《办法》规定，但为“理事会”又增加了部分职能，如包括由理事会决定内部组织机构的设立与管理，由理事会制定基金会内部各项管理制度;理事会还需负责审议年度工作计划、报告、以及各项的收支预决算方案，制定资金筹集、管理和使用方案，还包括决定理事和秘书长报酬事项等各项工作。

1.1.2 《民法总则》之规定。2017年全民瞩目的《民法总则》创设性的采用营利法人与非营利法人的分类标准。对于捐助法人的组织机构亦作出了相关规定，“捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。”也即在《民法总则》生效后，基金会的必需组织机构包括“决策机构——理事会”、“执行机构”“监事会等监督机构”，三者具体的职能在《民法总则》中并未涉及。

1.2 问题的提出

从《基金会管理条例》到《民法总则》，基金会的必设机构在“理事会、监事会”基础之上增加了“执行机构”与《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》中的“秘书处”相对应。回溯我国基金会的立法，自2004年《条例》出台至《民法总则》颁布，理事会均以“决策机构”的身份存在于基金会的必设组织机构中。不少学者指出“决策机构”这一角色存在定位上的模糊，在一定程度上打破了基金会无意思表示机关的组织模式，与传统民法对基金会财团法人性质的认定不符。从现行法的规定和立法趋势看，已赋予捐助法人理事会过大的职能，定位已不能用没有明确法律概念的“决策机构”一词来涵盖，而应接近或等同于权力机构。沿袭几十年的立法进程，不难发现作为“决策机构”的理事会其职权明显在不断扩张，甚至突破了其应有的职权范围，与建构基金会制度的根本目的相悖。

2 基金会之理事会的法律定位

2.1 基金会内部组织机构之比较

2.1.1 传统的大陆法系国家与地区。大陆法系国家采用“财团法人”指称“基金会”，“基金会”已成为“财团”的同义语，我国现行法选择了直接采用“基金会”的概念。“财团法人”与“社团法人”的概念在传统民法中用以区分私法人成立的基础是财产的集合还是人的集合。财团法人的成立来自于捐助人的意思表示，捐助人完成捐助行为之后，捐助人的意思就被凝固下来，财团法人需依据捐助人被凝固下的意思进行运行，在法律上则体现为法人章程的不可变更性。即使捐助人在财团法人成立时或成立后成为财团法人董事会成员，在法人日后的活动中，设立人也不能依其身份来解释、调整法人章程所载明的法人目的，由于财团法人不设意思机关，设立人也不能依靠意思机关来对财团法人的章程进行修改，所以财团法人无法实现动态的意思自治。财团法人属他律法人。

德国、瑞士、我国台湾地区依典型的大陆法系模式，基金会严格按照财团法人的组织机构要求，不设权力机关或意思表示机关，仅设执行机关或仅设执行机关和监督机关，属典型的他律法人模式。《德国民法典》规定财团法人准用社团法人关于董事会的规定，“社团必须有董事会”，也即没有董事会，财团不能存在。德国基金会的执行机构就是董事会。传统的大陆法系国家严格遵守财团法人的他律性，尊重捐助人在设立基金会时之意思表示，依照章程规定，由执行机关处理基金会事务。《德国巴伐利亚财团法》第2条第一款规定：“对捐助人意思之尊重，为适用本法之最高准绳”。

2.1.2 对大陆法系财团法人组织机构的突破。日本作为大陆法系国家与德国等传统的大陆法系国家与地区不同，日本并未将基金会严格限定为“他律法人”，在内部组织机构上实现了突破。根据2006年颁布的《一般社团法人及一般财团法人相关法》第170条之规定，作为财团法人的机关，必须设置“评议员、评议员会”“理事、理事会”及“监事”。“评议员、评议员会”是一般财团法人的必须设置机关，日本基金会内部组织机构因此与德国形成了明显的区别，不仅仅是机构数量的增加，而且也是对组织机构職能的重新调配。其中“理事、理事会”为财团法人执行机构，“监事”为监察机构，而“评议员、评议员会”是否可构成财团法人之权力机构则颇具争议。有学者认为评议员会为咨询机构。财团法人本身为财产的集合体，其机关要忠实地执行设立财团的人（设立者）的意思。但也有人认为这一观点与日本现行法不相符合，这些学者认为评议员会取代的是公司中的股东大会，是基金会中的权力机构，而非咨询机构。

2.1.3 评析。传统大陆法系国家秉承财团法人与社团法人的划分，基金会作为财团法人的代名词在传统民法框架下彰显其“他律法人”之首要特征，不设立意思表示机关，仅设执行机构与监督机构，最大限度地尊重捐助人于捐助之时的意愿，将章程作为执行机关的行为依据。这一模式虽延续了捐助人之意思，但随着经济的不断发展与社会的变迁，这一固化的行为模式已经无法完全适应对基金会组织机构灵活性的要求。反观日本，通过在执行机构、监督机构之外另设“评议员会”的方式，对“他律法人”之性质产生了冲击，同时也增强了基金会的活力，使基金会能够更大限度地发挥作用。但日本“评议员会”之职权并非无限扩大，而是通过法律严格限定的。

2.2 明确决策机构内涵与边界

由上文分析可知，德国财团法人虽不以“理事会”命名执行机构，但仅设执行机构为必设机构;在日本，“理事会”以执行机构的身份作为财团法人必设机构而存在。我国创设性地以“理事会”作为基金会的决策机构，又在“理事会”之外另设执行机构，显然对决策机构在基金会组织机构的定位上提出了新的问题。

《民法总则》在争议不断的情况下尚未采用“财团法人”与“社团法人”之划分，再次表明这一划分现今仅为学理上的观点，虽然现行法并未进行这一划分，但基金会的组织机构仍需要与学理上的财团法人概念对接，只不过在职权上可进行一定程度的创新。再言之，“权力机构”是社团法人意思自治的机关，而作为财团法人的基金会，其内部的理事会显然不能以“权力机构”的身份出现在基金会的组织机构之中。现行法将“理事会”定位于 “决策机构”，在某种程度上可以认为是一种妥协。

自《基金会管理条例》起，“决策机构”早已成为法律概念，但这一法律概念的内涵却在进一步的描述中出现了偏差，给“决策机构”赋予了等同于社团法人“权力机构”的职能，造成二者职能的混同。针对这种立法上的定位偏差，应在重视基金会财团法人本质的基础上，赋予其一定的自治权，限缩基金会“决策机构”职权范围，重新定义“决策机构”。

3 基金会之理事会的职能探究

依《基金会管理条例》规定，将理事会的职能范围划分为一般决议事项和重要决议事项。其中一般决议事项职能无论是由理事会继续行使还是由秘书处分担，均不会产生争议。矛盾之处在于重要事项决议的职能在具体行使过程中所属边界何为，现行法界定的职能范围是否合理，尚有讨论的空间。

3.1 影响捐助人意愿之职权的行使

3.1.1 基金会内部章程的修改。加强法人章程的建设是实现法人有效的自律管理途径之一。财团法人的章程是由设立人决定的，为体现财团法人是设立者意思的体现而具有不可变更性。德国与瑞士虽仅设立执行机关，但两国民法典均为“财团法人”章程的变更留下空间。《德国民法典》要求改变财团设立之目的需要考量三点：其一，财团设立时的目的已经无法实现;其二，变更后财团的目的应当与财团设立时捐助人的意思相符合;其三，听取财团董事会的意见。《瑞士民法典》第八十六条规定：当财团设立目的的性质和范围发生了变更，导致其显然不符合财团创立人原来的意愿，则联邦或州的政府主管部门根据政府监管部门或者财团最高机构的请求，可以变更财团的设立目的。此外，日本法对财团法人制度修改亦一定程度上突破了这一限制，其规定对于财团法人章程中的非必要记载事项，可以由评议员会议进行修改，即使是章程所列明的必要記载事项，若有“设立时无法预见之情况发生，不对章程进行变更会影响运营时”，在经过裁判所许可后，也可由评议员会决议修改。

以上各国无论是否设立“执行机构”“监督机构”以外的组织机构，均认可基金会章程在特定情况下是可以被修改的。但关于这项职权的行使，各国均采取了严格限制，通过行政机关或司法机关的介入实现对章程修改的严密把控，以遵从捐助人的意愿为原则，结合当下社会现状，为基金会寻求更适合的目的。我国《基金会管理条例》及其修订草案将基金会章程修改的权力完全交由“决策机构”理事会行使，理事会三分之二以上成员通过即可修改基金会章程。既没有行政或司法的介入，也缺乏遵从捐助人意愿的要求，如此过分放权会导致“决策机构”滥用职权损害捐助人的权利，严重破坏基金会制度，长此以往更会抑制公众设立基金会的意愿。

我国在《基金会管理条例》修改的过程中可以吸收借鉴域外经验，对理事会修改基金会章程的职权加以限制。其一，基金会章程的变更要遵从捐助人的根本目的。基金会的章程是筹集财产的设立人的意思本身，本来就具有不容变更的性质。社会的发展要求基金会的章程要适时而变，但这一变更应当以遵从设立人的根本意愿为基础。这样一来既可以适应社会发展需要又是捐助人意愿的体现，进而能够激发社会大众设立基金会，为社会做贡献的积极性。其二，行政机关介入。《慈善法》调整了基金会准入条件，取消业务主管机关同意环节，但依旧要求在民政部门登记，民政部门对基金会的基本情况有基本的了解，因此可以将民政部门作为基金会变更章程的审核机关，通过行政机关的介入，严格审定章程变更的条件是否具备，限制理事会权力，发挥基金会制度的功能。通过行政机关的介入，确保捐助人的根本目的能够实现，同时最大限度地发挥慈善作用。

3.1.2 基金会的合并、分立。合并、分立会导致法人主体资格发生变化，也当然地影响捐助人意愿的体现，故而基金会的合并与分立应当采用上述基金会章程修改程序，须与捐助人设立基金会的根本目的相符，如合并的各基金会有共同的目的，此外，也需要行政机关的介入。《慈善法》第十八条和《民法总则》第九十五条明确捐助法人剩余财产的分配应当秉持近似原则，当剩余财产无法按照章程规定处理时，由主管机关主持将剩余财产转给宗旨相同或相近的法人。基金会属于捐助法人，当然须遵从近似原则。剩余财产的处理与基金会的合并与分立在根本上而言都是对基金会财产的处理。剩余财产处理按照近似原则，同时由行政机关主持，与上述作者提出的章程修改要求相契合，基金会的合并与分立也应当采用这一程序。

3.2 非影响捐助人意愿之职权的行使

除章程的修改及基金会的合并与分立外，基金会的其他事务并不会动摇捐助人在设立基金会时的目的。因此，这些职权由基金会组织机构通过法律规定的程序自行决议即可，通过自治充分的发挥基金会内部组织机构的活力。章程修改及合并分立外的职权具体如何划分要在尊重捐助人意思基础上，通过法律明确“决策机构”和“执行机构”的职权边界。对于可能会对基金会的运行造成重大影响的事务，如选举、罢免理事长、副理事长，章程规定的重大募捐活动等应由“决策机构”处理，其他的日常性事务可由“执行机构”解决。

无论是“理事会”、“董事会”还是“评议委员会”，都是各国对基金会内部组织机构的不同称谓而已，并不会对其职能产生根本性影响。我国法律采用“决策机构”一词，表明在我国法律上其并不等同于“权力机构”，为“决策机构——理事会”之职能的具体规定留下调整的空间。但现行有效的《基金会管理条例》在其具体职能规定上并不能与《民法总则》以及传统财团法人概念接轨，应加快立法步伐，调整基金会组织机构（决策机构、执行机构）之职权范围，在现有基础上通过行政机关介入及合目的性要求限制“决策机构”职权。此外，要明定“执行机构”的职权边界，让基金会的内部治理结构成体系化，更好地促进基金会制度的蓬勃发展。

注释

①《慈善法》第十八条：“慈善组织清算后的剩余财产，应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织;章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。”

②《民法总则》第九十五条：“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的;无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持轉给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。

参考文献

[1]陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社，2015.

[2]王名等.德国非营利组织法[M].北京：清华大学出版社2006.

[3][日]近江幸治，渠涛等译.民法讲义I民法总则（第6版补订）[M].北京：北京大学出版社2015.

[4]于海涌、赵希璇译.瑞士民法典[M].北京：法律出版社2016.

[5]李晓倩.捐助法人治理的中国逻辑——以基金会决策机构为中心的考察[J].当代法学，2018，32（04）：69-79.

[6]谭启平，黄家镇.民法总则中的法人分类[J].法学家，2016（05）：34-48+176.

[7]税兵.基金会治理的法律道路——《基金会管理条例》为何遭遇“零适用”？[J].法律科学（西北政法大学学报），2010，28（06）：125-136.

[8]税兵.非营利法人解释[J].法学研究，2007（05）：66-74.