中国治理弱专利问题的案例、启示及政策建议

陈祝毅

摘 要：当今社会经济的发展，越来越依赖技术进步，这促成了专利申请数量的大幅度提高。但不能否认的是，弱专利作为伴生物，也大量出现。世界各国都认为，弱专利会增加经济社会的运行成本、妨碍创新，因此，对弱专利要加以有效治理。本文在研究我国治理弱专利问题典型案例的基础上，得出一些启示，并从经济学角度提出完善相关制度的政策建议。

关键词：弱专利;专利制度;创新激励;专利保护

一、问题的提出

人类社会进入知识经济时代，尤其人工智能和大数据迅猛发展的态势下，资本、劳动等传统的生产要素不再是推动经济发展的主要因素，知识和信息等无形资产成为经济增长的发动机，全球范围内对创新的热情空前高涨。在这样的背景下，各国对发明创造的重视程度不断提高，“亲专利”政策越来多且日益完善，专利申请数量大幅度提高。我国在1984年才真正建立起现代意义上的专利制度。但其激励创新的作用非常大。1985年和1986年两年间，我国批准的专利数量仅为926件，但是在1999至2000年期间，这一数量直线上升为125994件，在2004年更是突破了两百万件。2012年，我国专利申请数量首次超过美国，跃居全球第一。在取得这些可喜成就的同时，也有一些令人担忧的现象。主要有：我国的专利数量虽然取得了长足的进步，但有目共睹的事实是整体质量偏低。其次，2018年1-11月，美国、中国与日本在全球PCT专利申请量上的件数依次为51192件、46253件和45288件？譹？訛。这意味着中国的专利总量并不占绝对优势，若按“万人发明专利拥有量”来衡量，中国的比例更低。第三，因多方面原因共同作用，全国整体层面尊重专利、保护专利的环境还没有完全建立起来，民间“山寨品”还有很大市场，司法机关对专利侵权案审理与执行尺度的把握还很不一致等。其中的主要原因，是审查过程中只注重形式而缺乏实质性的审查，导致审查过程过于敷衍，许多可疑价值的專利申请被授予专利权，只注重专利的数量而非质量，从而导致“弱专利”问题产生。

美国联邦贸易委员会（FTC）是最早对弱专利概念进行界定的组织。在其《促进创新：竞争与专利法政策的适度平衡》报告中，将弱专利定义为：那些专利权主张范围可能偏大，很可能无效或者部分无效，但被授予专利权的专利。该委员会对弱专利的这一界定，引发了国内学者的各种争议，许多学者并不赞成这种划分方式，认为这种划分方式并不科学，徐棣枫（2007）指出，就实质而言，弱专利就是极有可能无效的专利。黎运智、孟奇勋（2009）认为美国联邦贸易委员会对弱专利的界定并不科学，他们认为弱专利是指那些不符合专利授权标准，而被错误授予或者不适当授予专利权的专利，用不合格专利表述更为恰当。早前，公众通常将弱专利当作垃圾专利，新闻媒体也常常将两者混用，学术界也没有统一的区分标准。对此，原国家知识产权局局长田立普（2006）指出，“弱专利”并不等同于“垃圾专利”，弱专利并不是不具有任何创新价值，而只是没有达到一定的创新程度，在一定程度上对技术的发展起到了积极作用。而垃圾专利是指没有任何创新的专利，在一定程度上阻碍了技术的进步。David Encaoua和Yassine Lefouili（2009）认为弱专利不需要涵盖小型创新，因为小型创新是不合理的，弱专利可能来自新颖性和非显而易见性标准以外的其他原因。

弱专利也称“概率专利”或“问题专利”。2003年，日本产业产权研究推进事业报告书中提到了“坏专利”的概念，这大体等同于“弱专利”。该报告认为，“坏专利”会带来一系列高昂的社会成本。如，“专利权人”的竞争对手可能因担心侵权而放弃研究活动，抑制了创新;专利申请和审查资源的浪费，以及后续的法院裁决带来的高昂诉讼成本。

鉴于“弱专利”引发的种种社会经济问题，学者们从不同角度对此问题进行了大量的研究，这些文献大多主张通过强化审查过程或者增加司法投入来对弱专利进行治理。然而，现有文献大多假设专利质量为外生给定，并在此假设下进行弱专利的相关分析，却鲜有学者对专利质量的内生化问题进行探讨，也鲜有学者考虑专利制度的运行机制对弱专利的影响。本文拟在研究我国治理弱专利问题几个案例的基础上，从经济学角度归纳启示并提出政策建议。

二、我国治理弱专利问题的案例

（一）显而易见外观设计的弱专利

1. 案情概况

2004年6月23日，国家知识产权局专利复审委员会宣告陕西关山公司的奶粉饼外观设计专利权无效。宣告这一专利权无效的理由可追溯到2003年11月25日，因市面上干吃奶粉片的形状差不多，都是圆形的，认为本公司的瑞芙牌的干吃奶粉片受到了侵权，遂将与本公司干吃奶粉片最为相似的伊利集团生产的奥力星干吃奶片提出了诉讼，对于其他生产相似干吃奶粉片的公司也将会分地起诉，要求法院销毁侵犯专利权的所有商品，并提出一定的赔偿额。但伊利集团认为本公司早在1998年就已经开始生产此类干吃奶粉片，并没有侵犯其权利，而且认为专利号为ZL01312644X奶粉饼的外观设计很常见，其实就是随处可见的圆形奶片，并不符合新颖性和创新性的外观设计专利授予条件，认为对方公司的专利权是无效的，本就不该授予陕西关山乳业有限公司外观设计专利权，于是向复审委员会提出专利无效宣告请求。2004年6月23日，国家知识产权局复审委员会认为此专利在申请日前就已经出现了相似形状的干吃奶粉片，属于现有设计，并不具有外观设计的创新性和新颖性，于是法院宣告专利号为ZL01312644X的外观设计专利权无效。

浙江省安吉县一直致力于竹凉席等竹制品的制造，在全国享有很大的声望，安吉竹农一直都勤勤恳恳的生产竹制品，但没想到他们的竹制品却陷入了外观设计专利的纠纷之中。2001年江苏海达公司负责人许某向国家知识产权局专利局申请获得了17项涉及安吉传统竹凉席的外观设计专利权。而且在2004年，许某不仅向法院提起诉讼，提出一定的赔偿额，还向海关申请扣押安吉对外出口的竹凉席等竹制品。由于被指控为侵权，安吉的竹制品处于待销的状态，造成了安吉竹农严重的利益损害。安吉竹农开始反击，安吉县竹产业协会面对许某的这17项指控安吉竹凉席侵权的外观设计专利，选择其中一项（即2001333737.8号竹地毯）向国家知识产权局专利复审委员会提起了无效宣告请求。对于向安吉竹凉席这样的外观设计专利纠纷，最为困难的就是如何证明在申请专利时在市面上已有相似的产品并且已经公开使用，如何找到专利不符合授予条件的证据。对于竹凉席等竹制品这类并没有明显创新性的外观设计专利并不能很容易的授权。2005年8月，国家知识产权局专利复审委员会宣告许某申请的2001333737.8号竹地毯外观设计专利无效。

2. 主要启示

像“奶粉饼”和“竹凉席、竹地毯”这样的外观设计专利，明明是市面上显而易见的外观设计，有些专利权人明知道自己的外观设计专利会被认定无效，却还要去申请专利，并起诉竞争对手侵犯其权利，要求高额的赔偿额，借此来打击竞争对手，这其实是一种滥用专利权的行为。因此，在外观设计领域出现了大量的问题专利。他们会从中得到高额的不正当利益，这会造成社会秩序的混乱和不稳定，降低我国专利的创新水平。这样的外观设计专利本身就是显而易见的，明显缺乏创新性，在申请环节就不应该通过，因此，我国对外观设计专利申请的条件要严格要求，采用实质性审查形式，而不仅仅是形式上的审查，从源头上降低问题专利的产生。

（二）涉及现有技术的弱专利

1. 案情概况

2016年6月，国家知识产权局宣布“对捷豹路虎有限公司的揽胜极光车型和江铃控股有限公司的陆风X7车型专利权全部宣告无效”，随后社会上对此事议论纷纷。这要追溯于之前被授予的两项外观设计专利，2011年11月24日，捷豹路虎有限公司以“揽胜极光”车型被授予申请号为ZL2011304

36459.3的外观设计专利，并交纳了5年的外观设计专利年费。同样的，在2013年11月6日，江铃控股有限公司以“陆风E32”车型被授予申请号为ZL201330528226.5的外观设计专利，并交纳了3年的外观专利年费。之后，路虎公司曾向北京朝阳区法院提起诉讼，认为江铃公司生产的“陆风X7”侵犯了“揽胜极光”车型的外观设计专利权，以此来进行不正当竞争。但江铃公司称：“陆风X7”有外观设计专利权，否认抄袭“揽胜极光”。随后，路虎公司于2014年7月25日向专利复审委员会提出江铃公司ZL201330528226.5專利无效宣告请求，认为“陆风X7”和自家车型相似。江铃公司也不甘示弱，于2015年2月16日向专利复审委员会提出了路虎公司ZL201130436459.3专利无效宣告请求，认为“揽胜极光”车型已于2010年12月开幕的广州车展上公开展览过，其专利申请的时间却是2011年11月，已过6个月新颖性的保护期限。最终，在2016年6月3日，国家知识产权局宣布两家公司的外观设计专利均无效。

2. 主要启示

这两项专利均被国家知识产权局宣告无效，说明这两项专利都为问题专利。其中，法院认为：对比这两种车型，均为SUV类型的汽车，虽然“陆风X7”与“揽胜极光”在一些局部细节设计方面有所差异，但两种车型的形状以及设计特点极为相似，包括悬浮式车顶、轮廓、侧面腰线等，更有业内人士表示，相比“揽胜极光”，“陆风X7”只是在线条上做了一些改动，让前脸格栅边稍显平滑柔和一些。因此人们用肉眼观察这两种车型并没有发现非常明显的区别，也就是说，“陆风X7”外观设计专利本身就是无效的，属于问题专利。

另外，法院认为：“揽胜极光”早在2010年12月21日至27日在广州国际车展上已经公开展览过，专利申请时间超过了六个月，外观设计早已丧失了新颖性，属于现有设计。而且，“揽胜极光”的外观设计专利和车展上展览的“揽胜极光双门版”属于同类设计，与四门版并没有非常明显的区别，因此“揽胜极光”外观设计专利也属于无效专利，是问题专利的一种。

然而，这一专利案件并没有结束，专利复审委员会判定“陆风X7”外观设计专利无效的理由是此车型与“揽胜极光”没有明显的区别，属于现有设计，江铃公司对这一说法并不认同，遂将判定专利无效的专利复审委员会提出了诉讼。令人意外的是，在2018年3月，江铃公司竟然胜诉，恢复了“陆风X7”的外观设计专利权。这引起了路虎公司和专利复审委员会的不满，继续上诉，终于在2018年11月，北京市高级人民法院认为“陆风X7”在车体、车顶等5项设计与“揽胜极光”相似，故判定“陆风X7”专利权无效。另外，江铃公司侵犯专利权的行为涉及了不正当竞争，给“揽胜极光”造成了严重的经济损失，故“陆风X7”应该立即停止生产和销售，并赔偿路虎公司相应的损失。

“陆风X7”等该类外观设计属于现有设计，或者与现有设计没有明显区别，这不符合专利法的规定，属于问题专利的范畴。“揽胜极光”等该类外观设计超过了六个月的新颖性保护期限，丧失了新颖性，也属于问题专利的范畴。外观设计专利应该不属于现有设计，或者与现有设计有明显的区别，还需要有创新性和新颖性。

（三）涉及在专利申请之前就公开技术的弱专利

1. 案情概况

姜某在1999年4月20日申请了“用于碾压混凝土筑坝施工的斜层平推法”的发明专利，并于2001年11月7日被授予了专利权。之后，姜某发现中国水利水电某工程局在湖南省保靖某水电站水利枢纽工程施工中申请运用了此斜层平推法的发明专利，并于2002年4月25日向法院提出侵权行为处理请求。但中国水电水利某工程局认为姜某在申请发明专利之前就已经公开了此项专利技术，因此斜层平推法现属于公知技术，其并没有侵犯姜某的专利权。事实上，姜某在完成斜层平推法的专利构思后并没有立即申请发明专利，而是将其专利技术成功的应用到了江桠大坝碾压混凝土施工中，而且在此过程中姜某所在的单位多次接受了兄弟单位的专家、技术人员的学习参观，还在相关刊物上发表了关于此专利技术的论文。因此，这些所有的证据都表明，姜某在申请发明专利之前就已将此技术公布出去了，并公开发表了，已属于公知技术的范畴，因此，姜某的发明专利失去了存在的基础，不能得到法律的有效保护。中国水电水利某工程局并不构成侵权，姜某的发明专利属于无效专利，专利复审委员会宣告此项发明专利无效。

2. 启示

在申请一项发明专利之前，如果此技术已在国内外出版物上发表过，或者是在国内公开使用过，或者公众已经了解这种技术创新，那么此专利不能被授予，不能得到法律的保护，公众可以自由使用。新颖性是专利权被授予的最基本条件之一，简单的说，新颖性是指在发明专利申请前，不属于自由公知技术。另外，发明专利还得具有创新性，即发明出一种全新的技术或者和原有技术相比有较大的改进和创新。

三、政策建議

从上面的分析可以看出，大量弱专利的存在严重扭曲了社会资源配置，它已经成为专利制度面临的最严重的问题之一。而弱专利产生的最根本原因就是专利制度本身的缺陷造成。因此，要想降低弱专利的数量，就要从专利制度优化入手进行相应的治理。

从经济学的角度，本文提出如下具体的政策建议：

第一、提高专利局审查人员专业能力，提升其自身业务素质能力，找到适合我国的提高审查专利效率较高的方法，专利局应该引进一批高质量高素养的审查人员，熟练掌握审查专利的步骤、专利法律条例以及国外的专利授予情况。

第二、调整政府的专利资助政策，增加对发明专利的资助，同时对实用新型和外观设计专利进行更为严格的审查。同时，还可以设立新兴领域专利专项资助政策，鼓励具有良好市场前景、且经济效益好的领域多进行产品开发以及发明创造。另外，还要设立专门用于拓宽海外市场的专利资助，重点支持海外产业布局，推进核心专利技术形成产业化，使我国专利技术创造具有国际竞争力。

第三、加大研究与试验发展经费的力度，促进创新的良好发展，还要增加对科技、新兴领域的研发经费的比重，拓宽企业融资渠道，为我国自主创新保驾护航。另外，政府要对科技、新兴领域的企业实行减税免税的政策，鼓励企业进行技术发明。对于高校以及科研机构，政府要设立专项基金，全力支持他们研究科研项目，尽量研发出高质量的创新成果，进一步提高我国的创新技术水平。

第四、“弱专利”的出现表示专利制度本身存在着缺陷，因此需要进一步对专利制度进行改革和完善。改革的方向是建立一个更加细致和灵活的专利制度，该制度不仅需要规定相关发明的专利权利范围，可能还需要结合市场结构的实际情况对专利人的行为进行引导，避免专利人滥用专利权，从而保障市场各方的利益。具体而言，其一，当原产品市场为垄断市场时，创新厂商在不同局面下的研发激励取决于市场的研发效率，如果市场研发效率较高，则创新厂商在专利许可局面下的研发激励较高;如果市场研发效率较低，创新厂商进入市场后会具有较高的研发激励。根据市场环境的不同，创新厂商与市场中原厂商之间的动态博弈可能会出现三种子博弈精炼纳什均衡，即创新厂商进入市场并对原厂商进行专利许可、创新厂商不进入市场并对原厂商进行专利许可以及创新厂商不进入市场且原厂商侵权生产。其二，当原产品市场为竞争市场时，最终的市场均衡只可能出现两种情形，第一种情形是在某些特定的条件下才会出现的单个下游厂商进行侵权生产的局面，多厂商同时进行侵权的局面不会出现。第二种情形是创新厂商凭借成本优势垄断的产品市场，其他的原有厂商均被淘汰出市场。竞争市场的市场结果与垄断市场下的市场结果存在较大差异。因此，无论在何种市场结构下，如果法庭不对创新厂商的行为进行任何约束，不同专利侵权赔偿规则会导致同样的市场结果，均无法有效地约束创新厂商行使其经由专利权获取的市场势力。在不同的市场结构下，专利制度应采取不同的优化方案。当下游产品市场为垄断市场，如果规制者可以对创新厂商的专利许可行为进行适当干预，例如禁止创新厂商使用线性的专利许可合约，可有效提高社会福利水平。当产品市场为竞争市场，如果规制者优先采取不当得利规则，同时在市场规模较小时对创新厂商的市场进入行为持较为严苛的态度，例如禁止创新厂商进入下游市场，可提高社会福利水平。

注 释：

香港《南华早报》，2019年3月13日。

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