“监守自盗”行为在实务中的认定

摘 要 职务侵占罪与盗窃罪作为常见的侵财型罪名，在主客观等方面均存在一定的共同点，两罪的区分一直以来是司法实务中的难点。本文集中于“监守自盗”类型的案件实例，在归纳总结此类案件的实务疑难基础上，结合职务侵占罪和盗窃罪的异同点，从职务实质分析、信赖关系等角度，提出在认定“监守自盗”类案件性质时对两种罪名进行区分的方法，为实务中对二罪的区分提供参考。

关键词 职务侵占 盗窃罪 职务便利 信赖关系

作者简介：郝博，天津市西青区人民检察院第一检察部检察官。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.345

一、“监守自盗”类案件的实务问题

我国刑法关于职务侵占罪与盗窃罪的表述和解释上有着较为明确的规定，但是在司法实务中，由于案件自己的个性特点及案情的复杂性，导致对于一些“监守自盗”类的行为认定上存在模糊的现象，职务侵占罪和盗窃罪的边界也容易混淆。

对于“监守自盗”类的案件，之所以比一般的盗窃案件难以界定，往往是因为行为人的主体身份和行为方式存在一种模糊状态，单位的清洁工或者保安，趁无人之际窃取了办公室或财务室内的财物，这类案件认定为盗窃罪并不困难，但是实务中的一些人员，往往具有一定的管理、保管、经手财物的职权，其行为方式也不完全表现于普遍意义上的窃取，时常面临需要对职务职权及“主管，管理和经手”的定义进行进一步的解释。

（一）单位没有明确任命指派或职权范围不明确，能否认定为利用职务便利

理论上对于利用职务便利犯罪中职务的界定存在法定职权说和实际职权说，其中实际职权说认为利用本人职权并不局限于个人职责上的分工，只要行为人具备职权的形式来源或者实质具有相应职权即可。 包括本文案例中的一些案件中，嫌疑人自称具有相应的职权，但是公司的规定文件和岗位职责上并没有对此予以体现，两种说法存在明显的矛盾，以至于能否认定嫌疑人具有实际的职权存在证据不足及证据采信问题。

（二）不完整的支配处分权，能否认为具有相应的职权

在现实中经常发生一些因委托而产生的侵权行为，例如有职权的人员委托临时工等人员将财物交回公司，结果临时工侵占财物;以及两个或者多个人员共同有职权对财物进行管理，而其中一人实施秘密窃取方式的行为。目前一般认为占有应当属于上位者，下位者是一种“辅助占有”，无权对财物进行处分。 本文案例中，假设组长和副组长共同对原材料进行管理，而副组长在组长不知情的情况下倒卖原材料，这种情况能否认为行使了支配处分财物的职务行为。

（三）“经手”的表现与理解

所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。 这一界定标准在解答疑难案件时仍然不够具体。对公司财物的承接、转出、看管、防护、持有等行为能否也认定为经手。如果将简单的看管和短暂持有也认定为利用职务上便利的表现形式之一，对于职务便利的外延必然会有所扩大。因为在“監守自盗”类的案件中，绝大部分的行为人都是能够在工作中或多或少接触到公司财物的，如果因此一概而论，则会失去职务侵占罪与盗窃罪辨析的意义。

二、职务侵占罪与盗窃罪的异同点

盗窃罪与职务侵占罪在量刑上存在的差异，以天津市为例，盗窃罪的量刑起点为2000元，数额较大的标准为60000元，而职务侵占罪的量刑起点为60000元，数额较大的是100万元。定罪处罚上的巨大差异使得实务中被以盗窃罪追究的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，往往会为自己作出构成职务侵占罪的辩解。因此，有必要针对案件的主体、行为方式与条件等方面的因素，对“监守自盗”类的案件进行分析，明晰二者的异同点，以便于对案件定性作出正确的判断。

窃取是职务侵占罪的行为方式之一，因此职务侵占罪也与盗窃罪存在很多的共同点。二者的相同点在于，职务侵占罪和盗窃罪都属于侵财类犯罪，主观上都具有非法占有他人财物的直接故意，客观上都有非法取得财物所有权的行为，结果上都侵犯了他人的财产所有权，都使得他人遭受了财产上的损失。同时由于二者所保护的法益不同，在犯罪主体、犯罪故意内容、犯罪客体机犯罪对象等方面也存在一些明显的区别，其中：

一是职务侵占罪具有背信性质，不仅使公司蒙受了经济损失，而且还破坏了公司与职员之间的信赖关系。而盗窃罪的嫌疑人和被害人之间，往往不存在任何人身关系上的联系，即使在一些熟人间的盗窃中，盗窃行为所破坏的也是犯罪构成之外的人际关系，而不是基于财物保管的信赖感。正是基于职业信赖的前置条件，相对于盗窃罪，职务侵占罪还具有主体明确、波及面窄、发案率低、社会危害性较小等特点，同时由于嫌疑人的身份信息已在被害单位的完全掌握中，因此职务侵占罪在发案后，便于侦查机关对嫌疑人的抓捕、证据的收集及破案后赃款、赃物的追回等，占用司法资源较少。

二是职务侵占罪的犯罪手段可以是秘密窃取，也可以是公开或半公开的骗取手段;盗窃罪的犯罪手段较为单一，只能是秘密窃取，不能包括隐瞒真相的骗取手段。在嫌疑人没有实际职权的情况下，如果嫌疑人想要实现非法转移财物所有权的意图，必须采取不为实际的保管者或者经手者发觉的秘密方法，通过隐蔽的方式占有财物，而这种情况就是一种典型的盗窃行为。犯罪手段的差异在实务中也是较容易作为区分职务侵占罪和盗窃罪的标准之一。

三、对“监守自盗”类行为的判断与定性

“监守自盗”类行为，之所以难以界定的原因在于，这类行为在犯罪手段上，比较符合盗窃罪的秘密窃取方式，但是这类行为又往往依附于一定的职务身份和职权背景，在本文案例中，张某、贺某等人，具有车间组长和副组长的职务，在生产过程中也具有使用原材料的工作便利。但其转移倒卖原材料的行为也具有隐蔽性、秘密性，如何认定其行为的性质，还是应当在分析二罪的基础上，结合案件案情进行判断。

（一）以实质职责判定是否具有职务

实质职责不以书面或表面上的身份、职务范围为限制，而是需要综合案件情形研判。特别是一些中小型企业，在管理和运营过程中并不是非常规范，对于员工岗位职责的设置与规定并没有形成完善的体系和内部规章制度，反映到公司的生产部门、采购部门、物流部门的实际工作中，容易出现对于财物的交叉管理、职责模糊的情况;或者在公司现有规定的情况下，在实际生产经营过程中，逐渐形成了另一种管理关系并得到默认并持续，也会出现实质职责认定矛盾的问题。比如有的公司，由于人员变动或工作便利，生产部门的负责人会兼任采购部门负责人，物流部门的工作人员会兼任部分财务部门的职责，但是在公司的规章上却是泾渭分明。职务身份与“占有关系”是相互联系的，体现在行为人与标的物之间是否形成了占有关系。这里涉及一个占有关系是否合法的问题，先前占有关系的合法与否，也是区分盗窃罪与职务侵占罪的一个重要因素。因此，关键在于嫌疑人在事实上是否已经合法地控制公司财物、这种控制行为是否能够得到被害单位的认可或追认。如果在此种情况下，嫌疑人采取窃取、侵占等手段将公司财物非法占有，则应当认定其系“利用职务便利”。当然这种判断的前提是不论是主管还是具体的保管、持有等关系，该关系在表面上均应是合法关系，在职务侵占罪的关系中就是需要得到公司的认可，包括事后的追认。假设工作人员之间为了私人关系互相帮助而私下交换职责或临时委托，但是和公司的规定明确禁止，公司对此也不知情的情况下，不应当认为是一种合法的职务职责或委托关系，因而不存在利用职务之便一说。

（二）被侵犯的财物本身状况与占有关系

也是判断行为人与财物之间关系的一项重要依据。这主要是，对单位财物的封口、加锁等，直接影响关于该财物占有归属的认定。 因此，行为人对于被非法占有的单位财物是否有权处分、支配，不仅从单位管理制度、监管措施等方面判断，也需要由被侵犯财物的客观状态来区别，包括被侵犯财物在仓储、使用、运输过程中的具体状况。例如，运输中货物都被上锁，而司机并没有钥匙，因此司机对货物是没有管理职务，仅仅是能否接触到货物，此时如果司机将货物撬开而进一步侵占的行为，则应为盗窃罪。同时，本文案例中张某、贺某等人倒卖的原材料，虽在生产中可以使用原材料，但是在下班之后，原材料被放置于仓库中，而仓库是由其他部门予以保管的，因此在此种情况下，则说明张某等人没有对原材料保管支配的职务及职责。

（三）行为人对目标物是否具有相对独立的支配控制权

刑法对于利用工作上的便利的解释，通说是认为行为人与其非法占有的单位财物之间不具有管理、处置、经手的权限，只是由于在此工作的机会熟悉作案的环境或偶然机会能接触到他人管理、处置、经手的单位财物，具有非法占有便利条件，其侵占的单位财物与其工作职责并无关联。“经手财物”和“工作便利”的另一个体现就是对财物不具有或者部分具有控制支配权，是一种“辅助占有”的状态。包括与他人共同构成控制支配权或受制于他人的控制支配权，前者例如二人各有一把保险柜钥匙负责保管柜内财物，需要共同启动才能打开，其中一人在没有另一把钥匙的情况下，采取其他手段将保险柜内钱款取走;后者如公司派员押送货物，司机在押运员的监管下运输，司机后来在趁押运员不备时窃取货物。这类行为都是基于不独立的支配控制权，不应当认为是职务之便，而仅仅是能过接触财物的工作便利。本文案例中，张某、贺某等人对原材料的控制支配权是片面的，只在上班生产期间可以使用，而在下班停止生产之后，则对原材料没有完整的处分权。

（四）信赖关系的密切程度

职务侵占罪比盗窃罪在量刑处罚上存在区别的原因之一在于，职务侵占的双方当事人之间存在一种较高的信赖关系。 形成较高的信赖关系则往往意味着对于财物处分权的完全授予。而部分控制支配权和辅助占有，则是一种较低的信赖关系。信赖关系的密切程度，可以从行为人工作的具体条件、环境、流程等情节来判断。信赖程度的职务关系中，侵占行为较少采取秘密窃取的方式，而信赖程度较低的职务关系中，犯罪手段则多采取秘密窃取的方式。例如，有的工厂，进出厂房、厂区都会对员工进行搜身、搜车等制度，相应的流程和生产规范的设置反映出的就是一种较低的信赖关系。在这种较低的信赖关系下，行为人对财物的转移侵占只能采取藏身、调包等能过躲避搜查的秘密方式，这种行为则是符合盗窃罪的构成。同样在本文开头案例中，张某贺某等人之所以需要串通保安，在特定安全防范薄弱的时段运送原料，并对运输车辆采取不正常登记的方法，正是嫌疑人能够认识到自己是基于一种较低的信赖关系基础。反之，如果张某等人和工厂是一种高度信赖的关系，则不需要再串通保安对其犯罪过程进行掩护。

区分职务侵占罪和盗窃罪，涉及犯罪嫌疑人和被告人的罪与非罪、罪轻罪重的问题。应当结合案发当时的情形，从行为人的职务身份、职责内容、财物状况、监管措施等方面，判断行为人是否基于职责范围内的权限，或者其他合法的根据，实际地支配、管理本单位的财物。在审查“监守自盗”类案件时，一方面要从职务关系、犯罪手段上进行整体把握，另一方面也要分析案件的具体情节，厘清二罪之间的异同，既要达到维护社会安全，打击侵财类犯罪的目的，同时也要秉承“不枉不纵”的原则。

注释：

熊选过，苗有水.如何认定受贿罪构成要件[J].中国监察，2013（14）.

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赵秉志.侵犯财产罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

杨杰，陳鑫.从“占有关系”重新界分职务侵占罪与盗窃罪[J].中国检察官，2016（11）.