关于“后让与担保”的思考

王若依

摘 要：我国经济高速发展的时代背景催生了“名为买卖，实为借贷”这种新型的民间借贷方式。这种借贷方式所产生的法律纠纷纷繁复杂，司法裁判也是乱象纷呈。对于此类民间借贷方式所呈现出的当事人之间通过签订买卖合同形式为其借贷合同设立担保的新型担保方式，在学理界引起了百家争鸣，学者们各抒己见，仁者见仁，智者见智。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用条件若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第二十四条对该种民间借贷方式所产生的合同纠纷的审理方式以及裁判尺度给出了较为明确和统一的指导意见，但是，由这种新兴的民间借贷方式所衍生的新型担保方式的界定、效力以及是否享有优先受偿权仍是值得深入探讨的问题。

关键词：“后让与担保”;民间借贷;物权法定;优先受偿权;法治创新

中图分类号：DF521  文献标识码：A  文章编号：1673-2596（2019）07-0053-04

一、“后让与担保”的缘起

（一）民间借贷的历史沿革

民间借贷是一种历史悠久、源远流长，在民间大范围、多领域广泛存在着的金融活动类型。在我国，民间借贷伴随着商品经济的发展应运而生，起始于西周，发展于战国，秦汉为其黄金时期，到了唐宋规模空前，而后明清承前启后，近代以来，民间借贷继往开来，再攀高峰。

不难看出，民间借贷的发展历程与我国经济发展轨迹高度统一，社会经济发展是民间借贷成长壮大的基石。近年来，我国经济体制改革不断深入发展，民间借贷也与时俱进，规模逐渐扩大，形式日新月异，在我国经济生活与金融市场的领域中日趋活跃。

（二）“名为买卖，实为借贷”新兴借贷方式的出现

民间借贷在内容上具有鲜明的丰富性，在类型上具有明显的多样性。在一定程度上，为企业的融资拓宽了渠道和出路，为企业的发展缓解了矛盾和压力，为企业的资金需求做出了不可磨灭的贡献。但是，由于国家金融体制的不完善，法律制度的不健全，以及借贷政策的不合理，民间借贷的不足之处便不可避免地日益凸显出来。由于民间借贷多为暗箱操作，具有隐蔽性;且高利贷居多，具有粗放型;又脱离国家监管，具有无序性。长此以往，民间借贷的风险每况愈下。随之而来的矛盾与纷争水涨船高且纷繁复杂。

“名为买卖，实为借贷”就是在此背景下民间借贷的新兴产物。“名为买卖，实为借贷”是指债务人通过与债权人签订商品房买卖合同，部分当事人之间签订了商品房预售合同，办理了商品房预售、预告登记，为债务人的债务进行担保。

（三）“后让与担保”新型担保物权的提出

由于我国现行法律对此类新型担保方式还未有规定，但是这种担保方式在融资实务方面又大量地存在着，导致此类案件在司法实践上适用法律困难，要公平合理地处理于裁判者而言，颇具难度。在此背景下，学理界就此类新型担保的界定众说纷纭，百家争鸣。总结来看，大致可以归纳为以下11种：

1.以高治和张海鹏等为代表的代物清偿预约说，该观点认为，“名为买卖，实为借贷”的实质是以物抵债;

2.以张素华和吴亦伟等为代表的附有选择权的清偿合意说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”的核心作用是赋予债务人选择履行债务方式的权利;

3.以李睿君为代表的新债清偿说或债的更改说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”是一种以履行新债务作为清偿旧债务的方式;

4.以黄芬和吴昭军等为代表的规避法律行为说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”合同虽然并无明确约定“流质条款”，但实质上等同于“流质条款”，是规避法律的行为体现;

5.以杨立新和王春梅等为代表的后让与担保说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”所体现的担保方式是一种物的担保，类似于让与担保，是一种非典型的担保物权;

6.以张伟和阙梓冰等为代表的债权担保说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”的本质是通过债的方式设立担保;

7.以徐阳光和袁一格等为代表的具体情形具体讨论说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”在现实生活中存在着3种具体情况：（1）当事人之间除了借贷合同之外，仅签订了商品房买卖合同;（2）當事人之间除了借贷合同之外，签订了商品房买卖合同并完成了预告登记;（3）当事人之间除了借贷合同之外，签订了商品房买卖合同并完成了过户登记;这3种情况所属的法律性质是不尽相同的，不能一概而论，要具体问题具体分析;

8.以梁曙明和刘牧含等为代表的让与担保说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”符合让与担保的构成要件，属于让与担保;

9.以董学立为代表的不动产抵押说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”实际上就是不动产的抵押;

10.以陆青为代表的附解除条件说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”的本质是以借款合同的实际履行作为商品房买卖合同的解除条件;

11.以孙森焱为代表的附停止条件代物清偿说，该种观点认为，“名为买卖，实为借贷”是一种代物清偿契约，并约定当债务人不能履行债务时，买卖合同才生效。

各家学者仁者见仁，智者见智。纵横比较，权衡利弊，笔者更加倾向于杨立新提出的后让与担保说。

二、“后让与担保”的界定

（一）“后让与担保”的概念

“后让与担保”是指债务人或者第三人通过与债权人签订商品房买卖合同或预售合同，为债权人的债权设立担保。以商品房买卖合同或预售合同的标的物作为担保标的物。但是标的物的所有权转让为期待权，而非既得权，实际并不履行。当债务人无法清偿债务的时候，该期待权才能转化为既得权。债务人须将担保标的物的所有权转让给债权人，从而债权人享有担保标的物的优先受偿权。

（二）“后让与担保”的属性

虽然，从形式上看，似乎是商品房买卖合同或者预售合同对借贷合同担保产生作用。但是，当我们透过现象看本质时，就会发现，实质上对借贷产生担保作用的是商品房所有权的转移，即此类担保是物的担保，而非债的担保。

在《物权法》中，法律明文规定的方式仅有抵押、质押和留置这3种典型担保物权。实践中普遍存在的还有优先权、所有权保留和让与担保这3种非典型担保物权。欲将其分门别类，我们却发现此类物的担保，既不属于典型担保物权，也不属于非典型担保物权。仔细比较可以发现，这种物的担保类似于非典型担保物权中的让与担保。故而将其纳入非典型担保物权之列，称之为“后让与担保”。

（三）“后让与担保”的特征

1.“后让与担保”设立担保的方式是通过转移商品房所有权以担保债权人债权的实现，是一种物的担保;

2.“后让与担保”中转移的商品房所有权是一种期待权而非既得权，只有在债务人不能清偿债务的时候，该权利才从期待权转化为既得权;

3.“后让与担保”中商品房买卖合同或者预售合同是从合同，其是否生效依赖于主借贷合同是否生效;

4.“后让与担保”的当事人类型不仅只有债权人和债务人，也可能包含第三人。

三、“后让与担保”的效力

（一）“后让与担保”是否具有效力

“后让与担保”是一种已经出现、正在形成且已初具雏形的非典型担保，它源于现实约定，形成于司法判例，并已成为当下被最广泛使用的担保方式。由于无法可依的现实窘境，加之裁判者运用证据规则、经验积累、价值理念的不尽相同，便出现了同类案件两种截然相反判决的现象。

以其是否具有效力作为分类依据，对现有此类案件的判决进行分类，可分为以下两类：第一类，以重庆市第五中级人民法院（2012）渝五法民初00012号判决为例，不认可“后让与担保”效力的判决。该类判决都具有相同的逻辑链：否定买卖合同的效力→排除该担保中无效的“流质条款”→主张该担保违背了物权法定而无效。第二类，以黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第74号判决为例，支持“后让与担保”效力的判决。该类判决都明确了“后让与担保”是一种新型的“非典型担保类型”，并且肯定了其物权担保效力。甚至，还肯定了做了预告登记的物权公示效力。

同类案件却有着两种截然相反的裁判结果，司法判决的乱象纷呈一度引起了公众的热烈非议。在此情况下，最高人民法院在民间借贷司法解释第二十四条中规定限制性地承认了“后让与担保”的效力，为此类案件审理方式以及裁判尺度给出了较为明确和统一的指导意见。最高人民法院的该条规定，既不失审慎，又十分妥适。

（二）“后让与担保”与“流质条款”

“后让与担保”不被认可的一个致命缺陷，便是在实践中极易被认定为“流质条款”，从而被认为是无效条款。

如何判断“后让与担保”是不是“流质条款”，应当从以下3个方面进行考虑：

1.债权人是否为了恶意取得商品房所有权而与债务人以“后让与担保”的方式签订“名为买卖，实为借贷”的合同，使得债务人的利益遭受损失？

2.以“后让与担保”的方式签订的“名为买卖，实为借贷”合同的内容是否损害了第三人以及社会、国家的利益，造成了他人利益的损失或国有资产的流失？

3.“后让与擔保”是否与《物权法》设置“流质条款”和《担保法》促进资金融通和商品流通，保障债权的实现的立法目的相抵触？

（三）“后让与担保”与物权法定原则

物权法定原则的正确性和必要性毋庸置疑，可在信用担保还未能成体系的当下，物的担保仍旧是预防交易风险的最主要手段。面对意思自治原则，契约自由精神，日趋复杂的社会经济关系以及不断丰富的物权担保方式，我国现行的不动产抵押、动产质押以及法定留置权这3种担保物权已很难满足时代的需求。

不可否认的是，物权法定原则正在面临严峻的价值挑战与制度挑战。如何战胜挑战，顺势而生，需要制度的顶层设计者结合我国实际情况，缓解矛盾，平衡利益，顺应时代前进的潮流，服务社会发展的需要，促进市场经济的发展。

无论物权法定原则将要何去何从，将会如何变化和发展，都应当不忘“初心”，即为国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序保驾护航的立法目的。鉴于此，笔者赞同物权法定原则缓和，我们不能一味地、僵硬地、死板地固守物权法定原则，否则将会扼杀新时代背景下所产生的新型担保物权，而是应该对其进行认真的审视、全面的分析、客观的判断与合理的认知，以积极的态度对其进行必要的规范与完善，使其能够为经济发展提供更加优质的服务。

（四）“后让与担保”与法治创新

剥茧抽丝地审视这种新兴民间借贷所产生的新型担保物权，当事人之间设立该类合同的目的基本相同，但是，提起诉讼的原因却大不相同。由债权人提起的诉讼，多是为了债权的实现，或得到金钱（货币），或得到商品房所有权。由债务人提起的诉讼，多是为了逃避债务的履行，基于商品房价格上涨，债务人希望商品房买卖合同被认定无效。面对各所求需的债权人与债务人，如何平衡当事人之间的利益、解决二者之间的矛盾成了裁判者的难题。

由此催生的民间司法解释第二十四条的规定，在笔者看来，一定程度上就是法治创新。该条款间接地承认了“后让与担保”具有担保的效力。但是与此同时，也对此类新型担保的物权效力做了区别于典型担保物权效力的限制性规定。即债权人并不能实际获得商品房的所有权，而是通过申请拍卖商品房，并履行相应的清算义务，在商品房的价值变换为货币之后，以商品房的价款清偿债权，多退少补。该种处理方式堪称完美，对双方当事人都很公平合理。既避免了债权人恶意取得商品房所有权，损害债务人利益;又避免了债务人逃避债务，损害债权人利益。

“后让与担保”就是在《物权法》和《担保法》领域的创新，这种创新要是能够被现行法律予以认可，并加以规范和完善，成为法官们裁判所能够适用的法律依据，将有利于降低交易风险，维护交易安全，促进交易便捷。

那么是否意味著“后让与担保”的现实效益就百利而无一弊了？答案显然是否定的。民间借贷案件的数量在司法审判实务中长期居高不下，在意思自治和契约自由的推崇下，以“后让与担保”为例的新型担保方式不断涌现，该类案件极大地占用了现存有限的司法资源，更为严重的是，在很大程度上造成了国家税收的流失。这就要求我们要不忘“初心”，辩证地看待新事物，在发展中修正，在修正中发展。

值得一提的是，在民间借贷纷繁复杂和法治创新的大背景下，安徽省泗县法院勇于作为，大胆进取，锐意创新，在不违反国家强制性规定的前提下，牵头县地税局，开创在法院执行给付阶段协助征收民间借贷个人所得税的先例。这一举措，在民间借贷案件个人所得税的管控方面发挥了开创性的作用。该院做法亦为法治创新，堪称模范且贡献卓越。

四、“后让与担保”的优先受偿权

“后让与担保”是否享有优先受偿权，在学理界存在肯定和否定两种观点。追本溯源，我们可以得出，“后让与担保”是否为物权属性是探讨其是否具有优先受偿权的前提所在。持肯定观点的学者认为“后让与担保”是物的担保，具有物权属性;持否定观点的学者认为“后让与担保”不是物的担保，不具有物权属性，从而认为其不享有物权属性的优先受偿权。笔者认为“后让与担保”具有物权属性，支持“后让与担保”享有优先受偿权的说法。理由如下：

1.债权人之所以与债务人签订“名为买卖，实为借贷”合同的核心意旨是以商品房所有权的转移为其与债务人之间的借贷合同设立担保，以降低其债权得以实现的风险。其本质是物的担保，故而债权人的债权实现应当遵守担保物权实现的一般规则，享有优先受偿权。

2.债权人通过“后让与担保”的方式为其债权设立担保，是对可能发生的风险进行合理预防的举措，且并无损害他人利益，尽到了更多的注意义务，更为小心谨慎，这种法律意识是值得鼓励和提倡的。

3.当债权人的债权无法得以实现的时候，商品房所有权的转移从期待权变成了既得权。虽然民间借贷司法解释第二十四条限制了债务人不能实际得到商品房的所有权，但也仅是对债权实现方式的限制，并未否认其享有优先受偿权。

法律源于生活，也高于生活，如何及时有效地定纷止争、合情合理地规范行为、与时俱进地服务社会生产与生活，需要我们用批判的眼光来看待与时代进步不相符的陈文旧例，亦需要我们用包容的态度来看待与传统制度相冲突的新兴事物。我们要在批判中继承，在创新中发展，推动法治在理论和实务领域的创新，为社会主义法治建设添砖加瓦。

参考文献：

〔1〕张海鹏.担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析《民间借贷司法解释》第24条[J].东方法学，2016，（02）：150-160.

〔2〕张素华，吴亦伟.担保型买卖合同意思表示之辨[J].河北法学，2018，36（05）：20-30.

〔3〕李睿君.民间借贷中担保型买卖合同的性质与效力[J].财会通讯，2018，（02）：77-81.

〔4〕黄芬.以商品房买卖（合同）设定的担保的法律属性与效力——兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”[J].河北法学，2015，33（10）：101-108.

〔5〕杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013，（03）：74-84.

〔6〕张伟.买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第24条为中心[J].法学评论，2016，34（02）：176-188.

〔7〕徐阳光，袁一格.买卖型担保的法律定性与破产法检视[J].法律适用，2016，（10）：49-55.

〔8〕梁曙明，刘牧晗.借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保[J].人民司法，2014，（16）：4-8.

〔9〕董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷[J].中国法学，2014，（03）：288-304.

〔10〕陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015，37（03）：62-81.

（责任编辑 姜黎梅）

Abstract： The background of China's rapid economic development has given rise to a new type of private lending， which is called "business for lending". This kind of loan way produces the legal dispute numerous and complicated， the judicial judgment is also disorderly. For this kind of private lending， the parties sign a sales contract to establish a new type of guarantee for the loan contract， in the academic circle caused a hundred schools of thought contend， scholars express their views， different opinions. Although， Article 24 of the Provisions of the supreme people's court on several issues concerning the application conditions for the trial of folk lending cases （hereinafter referred to as "Judicial interpretation of folk lending"） gives clear and unified guidance on the trial methods and judgment standards of contract disputes arising out of this folk lending method. However， the definition， effectiveness and priority of the new type of guarantee derived from this new private lending mode are still issues worthy of further discussion.

Keywords： Assignment Guarantee; Private Lending; Numerus Clausus; Priority of Compensation; Innovation under the Rule of Law