论正当防卫限度条件的法律适用

刘予桐

[摘要]随着正当防卫案件的频发，正当防卫制度在具体案件中的适用争议较多，其中防卫限度的认定问题尤为突出。《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定与第3款关于特殊防卫的规定为一般与特别的关系，即在某些特殊情况下，对于防卫行为没有限度要求。在对正当防卫的限度条款进行理解时，应当对“明显超过”“必要限度”“重大损害”“行凶”“杀人、抢劫、强奸、绑架”以及“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行准确解读。防卫限度包括行为限度和结果限度，只有当二者均超过必要限度时，防卫行为才能够被认定为超过限度。“赵宇案”“于欢案”和“涞源反杀案”均涉及防卫限度问题且社会影响较大，通过案例分析来加强对限度条件的理解与适用。

[关键词]正当防卫;防卫限度;损害结果

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）04-0048-06

一、对《刑法》第二十条第二款规定的解读

防卫限度是正当防卫制度的核心问题。对不法侵害进行防卫，虽然属于正当行为，但仍然应当适度。防卫人在行使其防卫权利的同时，也应当受到义务的制约，在一定的限度内实施防卫行为。1979年刑法第17条规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。”该表述过于简单和模糊，没有给出对“超过必要限度”和“不应有的损害”的判定标准，使得在具体案件中无法对防卫人的行为做出准确的认定，最终影响司法的公正性。为弥补其不足，1997年刑法做出修改，第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”与先前规定相比，该条文虽然有所改动，但只是给“超过必要限度”增加了一个程度上的修饰词“明显”，用“重大损害”代替了“不应有的损害”。然而，究竟何为“明显”和“重大”，依旧不能明确，无法给司法人员的实际操作带来较大的帮助。因此在司法实践中，对防卫人防卫限度的判定仍存在较多争议，正当防卫和防卫过当之间的界限并不明确，法律适用存在一定的困难。本文认为，应当分别明确“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的内涵，二者分别是对防卫行为和防卫结果的规制，而行为限度和结果限度共同构成防卫限度。

（一）行为限度

1.必要限度。行为限度的核心内容是必要限度，对于“必要限度”的理解存在“必要说”“基本相适应说”和“折中说”等观点。“必要说”认为，面对不法侵害，只要防卫人对其进行了有效制止，则无须考虑防卫人所采取的方式、防卫行为的强度及所产生的后果是否与不法侵害行为相适应，均被认定为是在必要限度内进行防卫[1]。“基本相适应说”的观点是，防卫行为和不法侵害行为应该在性质、手段、强度、后果等方面大致适应[2]。“折中说”是对“必要说”和“基本相适应说”的综合，认为必要限度应当是为制止不法侵害而必然需要的防卫限度，同时又没有造成不应当有的危害。

“必要说”片面强调防卫的有效性，而忽视了防卫行为的适当性，不符合正当防卫的本质。防卫行为虽然是为了制止不法侵害，但防卫行为与不法侵害之间仍然需要法益平衡。如果缓和的防卫行为就可以有效地制止不法侵害，而法律却允许防卫人选择实行激烈的行为，那么防卫权会被扩大，不法侵害人的法益会被损害。“基本相适应说”为必要限度提供了较为客观的判断标准，但缺乏可操作性。在绝大多数情况下，防卫行为都是在紧急情形中实施的。面对正在进行的不法侵害，保护正在被侵害的法益是防卫人的本能反应，其内心处于紧张和焦急状态，所以防卫人往往没有过多的时间，也无法沉着冷静地思考自己应当采取何种防卫行为才能够与不法侵害行为基本相适应。如果使用工具进行防卫，工具的选择范围通常也仅限于实行不法侵害的现场。因此在紧急情形中，防卫人能够对自己的防卫行为进行准确的判断和冷静地选择的可能性是极小的。如果此时法律过分要求防卫行为在各个方面都与不法侵害相适应，则明显不利于对防卫人法益的保护，会降低防卫人与不法侵害进行对抗的积极性，也丧失了正当防卫制度的存在意义。同时，该学说也易导致法官在对防卫限度进行判断时仅对结果进行考察，陷入“唯结果论”。本文认同“折中说”的观点，防卫行为的限度应当是制止不法侵害所必需，强调防卫行为的有效性，保护了防卫人的法益。然而，这种必需是不能造成不应当的损害的，即在轻微的防卫行为足以制止不法侵害时，防卫人就不能选择悬殊的行为进行防卫。该学说克服了“必要说”无限扩大防卫权的缺陷，同时也能够平衡防卫行为和不法侵害行为之间的法益，符合正当防卫制度的本质和设立目的，从而更好地维护公平和正义。

2.明显超过。“明显”指清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到，放在“超过”前，用来形容“超过”的程度。然而仅从字面意思来解释，仍然无法为实践中对防卫行为的判断和认定提供明确的依据。在“必要限度”前加上“明显超过”，目的是擴大正当防卫行为认定的范围，更好地保障防卫人权利的实现。原因在于：第一，防卫人实施防卫行为的目的在于制止不法侵害，保护正在受侵害的法益，是具有正当性的。所以在主观上，防卫人本身没有伤害他人的故意，主观恶性比侵害人小。第二，对于防卫过当，《刑法》规定应当减轻或者免除处罚。即在一定程度上，刑法是允许防卫人给不法侵害人带来不应有的损害的。实际上，防卫过当依然是保护正在被侵害的合法权益的行为，即使其具有法益侵害性，它与一般的违法犯罪行为也存在本质上的区别。从法益衡量的角度来说，不法侵害人主动实施侵害行为，防卫人拥有保护正在被侵害法益的权利，所以不法侵害人的法益在一定限度内是不受法律保护的。但是出于公平公正，防卫行为也应当受到一定的限制。

在司法实践中，防卫行为与不法侵害行为之间的对抗往往是处于一个动态的变化之中的，防卫人的防卫行为可能会随着现场情况而不断变化。因此，在衡量防卫人的防卫行为是否“明显超过”必要限度时，应当采用一种动态的思维，同时考虑主观因素和客观因素，而不应陷入“唯结果论”，将客观上的结果作为唯一的衡量标准。本文认为，“明显超过”是一个主观与客观相统一的范畴，仅仅凭借简单的量化标准来对防卫行为进行判定是不恰当的，而应当用动态的思维充分考虑防卫行为实施时的现场状况和环境，设身处地地衡量其社会危害程度。

（二）结果限度

面对不法侵害行为，防卫人通常会使用给不法侵害人造成一定损害的方式来保护合法权益，这种损害可能是人身损害，也可能是财产或其他权利的损害。为了有效地保护合法权益，防卫人所采取的防卫行为在强度上也许会和不法侵害行为有所等同，甚至更大。在对“重大损害”进行具体认定时应当明确，在实质上防卫过当与一般犯罪行为差异较大。首先，防卫人实施防卫行为的目的是保护合法权益，在造成不应有的损害时，其主观恶性与一般犯罪行为相差甚远。其次，防卫行为是为保护国家、社会、本人或他人的合法权益，而并非像一般犯罪行为那样，对合法权益进行侵害。此外，防卫行为是被动的，对象是不法侵害人，而一般犯罪行为是主动的，对象是一般人。事实上，防卫过当行为对于个人或社会存在一定益处，即便给不法侵害人造成了重大损害，在一定程度上也是可以被接受的，即防卫过当的认定标准应当高于一般犯罪行为[3]。在现行刑法中，“重大损害”一词仅出现在第20条第2款中。与“重大损害”相类似的“重大损失”出现在第115条和133条中，表述均为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。由此可见，与“重大损失”并列的是重伤和死亡。现行刑法将“不应有的损害”修改为“重大损害”，目的在于提高防卫过当的认定标准，增加人民群众防卫权行使的积极性。因此，在对“重大损害”进行认定时，应当遵循立法原意，将轻伤和轻微伤排除在外。同时，从其字面意思看，显然是指较为严重的损害，一般的轻微损害不可能包括在内。综上所述，本文认为在正当防卫造成人身损害的情况下，“重大损害”指的是致人重伤及以上的结果。对于造成财产损害的情况，由于财产犯罪的类型不同，侵害的法益不同，社会危害性也随之不同，所以不能统一地进行衡量和认定。同时，财产损害与人身损害不具有等价性，不能将财产损害的数额多少与人身损害的程度进行比较，从而对是否属于“重大损害”进行判断。不应当设立统一的数额标准，而应由法官根据案件的具体情况设身处地地进行综合分析与判断。

（三）行为限度与结果限度的关系

在对防卫限度进行判断时，应当同时考虑行为限度和结果限度，只有当二者均超过必要限度时，防卫行为才能够被认为是超过了限度。正如王政勋教授所说，防卫行为虽然明显地超过了必要限度，但可能没有造成重大损害，此时是不构成防卫过当的[4]。然而在实践中，行为限度和结果限度经常会发生交叉。行为超过限度可能会造成重大损害，但也可能只造成轻微损害。结果超过限度可能是由行为超过限度引起，但也可能是由并未超过限度的行为而引起的[5]。所以当行为和结果均超过必要限度时，还应当判断重大损害是否是由防卫行为所引起的，如果二者之间没有因果关系，则不应当被认定为防卫过当。

在“赵宇案”中，本文认为赵宇的行为属于正当防卫，而非防卫过当。在行为限度方面，李华把邹某摁在墙上并殴打其头部，头部是人体极其关键的部位，极易产生严重后果。面对李华的该行为，赵宇从后方拉拽他并使他倒地的防卫行为是制止李华不法侵害行为所必然需要的。李华在起身后仍然对赵宇进行殴打，并伴有语言上的威胁和恐吓。面对此种情况，赵宇将其推倒在地并朝其腹部踩了一脚，这种推倒及踩踏行为在性质上并不严重，达不到“明显超过”必要限度的程度。虽然腹部是人体的关键部位，但是也应当考虑到赵宇在现场面对紧迫的不法侵害时，其精神和身体均处于紧张和慌乱的状态。在此状态下，赵宇对踩踏的部位及造成的后果不可能有过多的理性思考与判断，法律不能苛求赵宇在踩踏李华之前，对踩踏的部位及力度有一个清晰的把握及恰当的选择。法律不能用理性人的标准来要求防卫人，这样的做法不符合公平与正义的要求。在结果限度方面，李华的伤情为重伤二级，确有一定的严重性，但这个重伤结果并非是赵宇主观上故意追求的，而是过失造成的。并且，只有当行为和结果均超过必要限度时，才能够被认定为防卫过当。因此，本文认为赵宇的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。

二、对《刑法》第20条第3款规定的解读

（一）正在进行

1.开始时间。“着手说”认为，正当防卫的开始时间是不法侵害行为的着手时间。“进入现场说”认为，当不法侵害人进入侵害现场时，就会对被害人产生威胁。所以此时，被害人便可以对其进行正当防卫。“直面危险说”认为，当被害人的合法权益直接面临威胁时，便意味着正当防卫的开始。直接面临威胁既可以是不法侵害人已经着手实行侵害行为，也可以是侵害行为所带来的威胁已经达到了非常迫切的程度，等到其着手后再进行防卫则无法有效地保护合法权益。即防卫人在面对紧迫的威胁时，不管侵害人着手实行与否，都可以实行防卫行为。“折衷说”是对前述两种学说的综合，即正当防卫的开始时间一般是以开始着手实行不法侵害为标志的。然而有时，即使侵害人没有着手实行侵害行为，但也会对侵害客体造成十分明显和紧迫的威胁，如果此时不进行防卫，那么就会导致损失的发生。因此在这种情况下，便可以进行正当防卫[6]。

本文认为“着手说”并不合理。首先，从“着手”本身来看，学界存在“客观说”“主观说”和“折中说”的争论，这使得对“着手”本身的认定就存在标准不统一的问题，进而影响对正当防卫开始时间的判断。其次，对于一个普通人来说，法律要求其在正面临危险之时，还要做出对不法侵害何时着手的正确判断，这是过于严苛且不切实际的。事实上，很多法学专家尚不能对此做出准确判断，所以法律更不能期待普通人在危急关头可以瞬间对侵害方的行为做出法学意义上的专业判断，这也与刑法设立正当防卫制度的本质相违背。再次，“着手說”忽略了现实生活中存在的某些突发性的不法侵害，或者不法侵害在尚未着手之时便已对法益形成了紧迫威胁的情形。如果等到真正着手时才进行防卫，则会导致防卫不到位，不利于对被侵害方法益的保护。最后，对于过失不法侵害以及无责任能力人造成的不法侵害也可以进行正当防卫，但该情况并不涉及是否“着手”，如适用该说，则无法判断正当防卫的开始时间。“进入现场说”避免了“着手说”将防卫时间限定得非常狭小的缺陷，但其也有自身的不足。首先，侵害现场在侵害实行之前并不能确定，只有当侵害实行后才会有相应的侵害现场。因此，不可能预先确定侵害现场，再以侵害人是否进入该现场来判断正当防卫是否可以开始。其次，实践中存在侵害现场不止一个的情况，例如现场转移等情形，这就给“进入现场说”造成了适用上的争论与困难。最后，侵害人进入侵害现场后，被侵害人是否面临危险是动态变化的，即侵害人进入现场可能并不会使被侵害人的合法权益遭到威胁。比如侵害人进入现场后改变了想法，不想实行侵害行为了，那么此时合法权益并没有面临紧迫的威胁，如果实行正当防卫，则不利于保护侵害人的合法权益。“直面危险说”认为当合法权益面临直接危险时即可以正当防卫。本文认为该说存在一定的合理性，较为符合正当防卫制度设立的目的，但是也存在缺点。对于“面临直接危险”的理解与判断必然存在个体差异，该说过于主观，不能为正当防卫的开始时间提供一个客观具体的判断标准，在适用上会产生主观随意性的问题。也有学者认为“直面危险说”将已经遭受了不法侵害和面临侵害发生的危险混淆，缺乏逻辑性[7]。

为了更好地实现正当防卫保护合法权益的目的，应当为正当防卫的开始时间设立客观的标准。在一般的故意侵害中，正当防卫的开始时间可以认定为着手之时。在严重犯罪中，着手时才允许正当防卫很可能导致防卫失效，因此可以将防卫的开始时间提前到预备和着手之间的时间段。比如当不法侵害人携带凶器正在靠近防卫人时，防卫行为应当是被允许的[8]。

2.结束时间。“排除危险说”主张正当防卫的结束时间应当为不法侵害的危险完全排除之时[9]。只有当危险状态得到完全排除，且没有再次实施危险的可能性时才算结束。如果侵害行为停止，但无法判断是否会继续，则认定危险状态并未排除，仍然可以进行正当防卫。“危害结果形成说”认为，危害结果实际形成的时间即为正当防卫的结束时间。“行为停止说”以侵害行为是否停止为标准，认为当侵害人停止实施不法侵害时，不法侵害结束，那么针对不法侵害的防卫行为也应当停止。“离去现场说”将不法侵害人离开现场作为正当防卫停止的标志。该说认为，无论不法侵害行为的状况如何，只要不法侵害人离开侵害现场就应当认定不法侵害已经结束，防卫行为停止。

正當防卫是行为人在面临紧急危难但来不及获得公力救济的情况下享有的法律权利，一旦这种紧迫的危险状态不存在了，那么正当防卫行为也应当随之结束。因此，“排除危险说”的总体思路是合理的，但是该说所包含的具体情况并不明确。例如：不法侵害已经结束、不法侵害人被制服、不法侵害人自动中止侵害行为以及因意志以外的因素丧失侵害能力等情况是否均属于该说所指的情形。事实上，该说的本来含义应是“危险被排除”，即危险被他人的积极行为所排除。在以上列举的情况中，除不法侵害人被制服外，其他情形并不应当包括在该说之中。因此，“排除危险说”应当对不同的具体情况进行更加细致地区分和概括，从而减少在法律适用上的争议。“危险结果形成说”的缺陷在于：首先，不法侵害形成危害结果只是不法侵害结束的形式之一，该说忽视了不法侵害被制止、不法侵害人自动中止不法侵害等情形。其次，对于何为“危险结果”并没有给出明确界定，导致在实践中适用标准不一。“行为停止说”同样存在以偏概全的问题，侵害人自动中止侵害行为且没有造成实质性危害结果的情形不能包含在该说内。例如某些犯罪，侵害行为停止，但危害结果尚未出现，而此时进行正当防卫是可以阻止危害结果形成的，但该说并不允许在此时实施防卫行为。“离去现场说”并不可取，第一，可能存在多个不法侵害现场，该说并未明确规定离开哪一个侵害现场或是任意一个侵害现场作为不法侵害的结束。第二，离开现场和不法侵害的结束并不存在必然的联系，存在不法侵害结束但侵害人并未离开现场以及侵害人在侵害现场但并未造成危险的情况。

（二）行凶

《刑法》第20条第3款涉及“行凶”一词，而该词也仅在该条款中出现过，分则中并无“行凶罪”，相关司法解释也未涉及对该词的具体解读。并且，“行凶”一词较为生活化，而非规范的法律用语。因此，学界对“行凶”的解读存在较大争议，为该条款的适用带来一定的困难。从条文的表述可以看出，“行凶”与“杀人”“抢劫”“强奸”和“绑架”为并列关系，“严重危及人身安全的暴力犯罪”是其共同的特征。因此，“行凶”必须同时满足“严重危及人身安全”和“暴力”两个条件。第2款规定对于一般的防卫过当应当负法律责任，但第3款又对无须负责的情形做出了规定。所以，第3款规定的侵害行为的暴力程度高于第2款，危害性更大，是严重危及人身安全，存在极大的可能性会造成重伤或死亡的暴力性行为。刑法分则中并没有“行凶罪”这一罪名，这就降低了在难以判断犯罪类型的情形中该条款的适用难度。例如在激情犯罪中，不法侵害人内心并无对自己行为的打算与思考，其情绪极其冲动，主观意志可能会随时发生变化，对受害人的严重暴力行为是出于故意杀人还是其他故意通常无法明确。此时，在无法判断具体犯罪类型的情形中，即可以将该类行为认定为“行凶”，从而避免特殊防卫制度无法适用的情况。

在“于欢案”中，二审中辩护人提出讨债人员的行为构成抢劫罪，于欢捅刺抢劫者的行为属于特殊防卫，不构成犯罪。首先，依据案件事实，并不存在强迫借贷，因此不符合强迫借贷按抢劫罪论处的规定。其次，存在一种观点认为讨债方的行为属于“行凶”，对此本文并不认同。不应当对该条款中的“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”理解得过于宽泛，否则可能会出现特殊防卫和一般防卫混淆的问题。“行凶”必须要达到严重危及人身安全的程度，并且具有暴力性。所说的“人身安全”，指的是生命与重大的身体安全，即仅指物理性的暴力行为，而不包括精神性的暴力行为。在本案中，讨债方的非法拘禁、殴打、侮辱行为给于欢母子造成更多的是精神层面的伤害，尚未达到严重危及其人身安全的程度。因此，讨债方的行为不属于本条款所规定的“行凶”，于欢不能对讨债方的行为进行特殊防卫。

（三）杀人、抢劫、强奸、绑架

对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解，学界同样存在争议。“杀人、抢劫、强奸、绑架”既可以指四种罪名，也可以指犯罪行为。其与“行凶”是并列关系，而“行凶”并不是具体的法律罪名，所以“杀人、抢劫、强奸、绑架”不可能仅指四种具体的罪名。出于对公民人身安全更好地保护，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅要包括四种具体罪名，还包括转化的和推定的杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪。同时还应当包括以这四种手段实施的触犯其他罪名的犯罪，例如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。

（四）严重危及人身安全的暴力犯罪

《刑事法学大辞典》对“暴力”的解释为：“直接对被害人的身体具有物理性的强制力和破坏力，使其无力或不能反抗的力量”。在该条文中，这种暴力应当达到严重的程度，和杀人、抢劫、强奸、绑架的暴力程度相同。“严重危及”还要求侵害行为具有严重的侵害性和强烈的紧迫性，即侵害行为的社会危害性极大，能够造成不可逆转且无法弥补的严重后果。并且，侵害行为对防卫人的威胁与损害已经达到刻不容缓的地步，其人身安全真切地处于岌岌可危的境地。值得注意的是，“严重”还体现在侵害法益的重要程度上。该条规定侵害行为所侵害的法益应当是人身安全，即生命权和健康权等最基本、最重要的人身权利。

在“涞源反杀案”中，王磊携带凶器非法侵入王新元家，使用刀和甩棍等足以对人身安全造成严重危害的凶器，对王新元一家实施殴打、勒脖子等暴力行为。该行为主观恶性极大，对其三人的身体具有物理性的强制力和破坏力，暴力程度十分严重，且具有强烈的紧迫性，存在极大可能性会造成重伤或死亡。因此，王磊的侵害行为应当被认定为是《刑法》第20条第3款所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。王磊倒地后，王新元和赵印芝的连续击打行为仍属于正当的防卫行为。王磊试图起身继续实施侵害行为的可能性极大，且王新元家地处偏远，周边无人居住，在深夜获救的可能性极小。面对年轻力壮的王磊的暴力侵害，王新元一家必然极度恐慌。王磊倒地后两次欲起身，王新元一家担心其会再次实施侵害行为的心理实属正常。法律如果苛求王新元一家在此时精准地放弃防卫，等待王磊起身，则是缺乏现实性和合理性的。综上所述，王新元一家可以对王磊的不法侵害行为进行特殊防卫，且其防卫行为具有一体性，不负刑事责任。

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〔责任编辑：张毫〕