从“表情包”中初探肖像商品化权的保护问题

马榕

摘 要：表情包以其超强的趣味性和表现力，被广泛应用在微信、QQ等社交软件当中，在当下，“斗图”、“刷表情”已经成为一种日常交流行为，形成了一种独特的网络流行文化，但也由此引发了一些肖像权侵权的问题，成为表情包发展和掘金的一大障碍，也开启了法学界学者们对如何平衡社会公众的言论自由、行为自由和肖像权人的权利问题的思考。文章通过了解我国当前的肖像商品化权的基础理论，讨论了在制作和使用“表情包”时应该注意的问题，明确肖像商品化权的保护范围，从而对公民行使言论自由和行为自由的界限有了更清晰的把握。

关键词：表情包;肖像商品化权;肖像权;合理使用

一、问题的引出—“表情包”引发的纠纷

当下在各种社交软件中出现的各种“表情包”成为人们聊天时津津乐道的“谈资”，这些表情包以一种诙谐幽默、具有吸引力和感染力的方式传递信息、表情达意，增加了人们之间的沟通和交流，现在几乎每个用户之间的交流都会带上表情符号或表情包，且使用的比例逐年提高。表情包除了营造一种轻松愉悦的环境外，还拉近了人们之间的距离。不难发现，在这些“表情包”中最受欢迎的是以名人明星照片制作的，包括本人的真实照片，其在影视剧当中的角色照片、及以前两种照片为原型制作的动漫、卡通图片，然后在这些图片上面附加一些搞笑、幽默的文字、符号、图形等制作成一系列的表情包，吸引人们下载使用。

然而在“表情包”广泛流传的同时，也带来了一些问题。据了解，近年来有关“表情包”侵权的案件增多，主要涉及因未经允许使用名人、明星形象制作表情包被起诉侵犯肖像权，如2016年葛优起诉艺龙旅行网称：被告未经允许在微博中擅自以“葛优躺”这一来源于《我爱我家》情景剧中的影视形象表情包做配图，并在每张图片上都添加了台词，来宣传被告的旅游项目及酒店预订业务，侵犯了原告的肖像权，请求法院判令被告立即停止侵权，赔礼道歉并赔偿经济损失。类似的案件还有发生于2009年的赵本山诉海南天涯在线网络科技有限公司、谷歌信息技术（中国）有限公司侵犯肖像权案，原告称被告未经允许擅自在其网站“天涯社区”中的多个页面中发布带有赵本山卡通肖像的flash广告，以推广被告推出的产品，侵犯其肖像权，请求法院判令二被告立即停止侵权，赔礼道歉并进行经济赔偿。此外，还有“恶搞”他人照片并制作成表情包发布在网上后被起诉侵犯名誉权等案件。

“表情包”还能侵权？为什么有些侵权者甚至都没意识到自己的行为会触及到对别人肖像权的侵犯？下面将对这些问题在理论上进行阐述和说明，相应的提出解决这些问题的建议。

二、“表情包”中反映的肖像商品化權问题

对于以上出现的因“表情包”引发的案例中我们可以得出，分析这些行为是否触犯某人的肖像权，关键在于分析清楚影视作品中的角色形象和以真人为原型制作的动漫形象等虚拟人物的肖像能否作为权利人肖像权保护的对象。

一般来说，肖像是将自然人的面部特征通过绘画、摄影、雕塑等造型艺术形式在物质载体上再现的视觉形象。而作为人格权进行保护的肖像权，是指自然人依法享有的、以与“自己的”肖像有关的人格权。那影视剧中的角色形象和是肖像权保护的对象吗？以知名人物为原型设计的卡通人物是否也是肖像权的保护客体？

理论上讲，影视角色在影视剧中有自己的特定身份，但是呈现在公众面前的还是扮演该角色的演员，一些学者认为影视剧中的角色形象应该是著作权保护的对象，不属于演员本人的肖像权保护的范围。但事实上，如果演员在影视剧中扮演的角色与扮演者本人的外貌高度重合或者说没有巨大的差异，角色仅仅是对演员本人经过了一定的修饰呈现的，这就使普通大众一看到该影视角色就能立马联想到扮演者，甚至辨认出该演员的真实形象与身份，那么，应当认定表情包中的影视形象属于该演员的肖像权保护范围。

另外，以知名人物为原型设计的卡通人物也应该成为“肖像权”保护的对象，因为卡通漫画属于绘画艺术的一种特定形式，可以作为再现肖像的造型艺术手段，只要卡通漫画所反映的是具有可识别性的自然人形象，该卡通形象就可以归属于肖像概念的范畴，也因为在制作表情包时主体的卡通形象具有特殊识别性，如果再加上某些与人物形象有关的经典台词、动作作为旁白表述，使人物形象的整体明确指向公众印象中的某个真实人物的肖像，所以就包涵在主体肖像权的权利范围之内。所以，如果以某特定指向的知名人物制作动漫表情包，且被用来从事商业经营活动的话，应当视为是侵犯肖像权的行为。

综上所述，我认为在我国法律缺乏对虚拟角色肖像商品化权明确保护的情况下，可以试图通过扩大“肖像权”的保护范围来保护现实生活中日益增多的虚拟角色的肖像商品化权。即不仅包括真实人物的肖像、还包括演员在影视剧中的角色形象，以及以真实人物为原型制作的卡通、动漫形象都应该成为肖像权保护的对象。

另外，还需要注意到的问题是：肖像权作为人格权之一，是具有非财产性，以人格利益为内容的民事权利，既不具有任何财产性质的内容，也不能用金钱去衡量，但是随着市场经济的发展，肖像等人格标识的商业化利用现象却又普遍存在，这使得原本民法传统理论所确定的人身权与财产权的界限不那么明晰。肖像权的内容已经不只是精神利益方面的，还包括由其所派生的财产利益。尤其是社会中的知名人物，如名人明星，对其肖像的再利用更是具有巨大的社会影响力、知名度和感召力，能够吸引公众的广泛关注，产生巨大的经济价值。商家也正是抓出了这一商机，利用公众对名人明星的特殊情感，以名人明星的肖像做广告来达到一呼百应的效果，我们可以看到形形色色的商品、服务中会出现某个知名人物的宣传痕迹，以此提高商品知名度，增加商品销量。

事实上，肖像商品化权的内容包括两个方面：第一是其消极权能，即权利人有权禁止他人擅自将自己的肖像用于商业化利用，如果将权利人的肖像在未经允许的情况下用于商业化用途，使社会公众将其与权利人建立联系，误导公众，权利人有权获得救济。第二是积极权能，包括肖像的再现权和使用权。肖像权人有权选择是否再现自己的肖像以及再现自己肖像的途径;同时，肖像权人有权决定肖像权的使用人、使用的范围以及获取报酬的权利。所以，肖像商品化权产生的利益应该属于肖像权人。

三、如何安全的制作、使用表情包

诙谐幽默的“表情包”下是权利人肖像商品化权的保护内容，但“表情包”本身又是制作者二次创作的作品，它是制作人对名人、明星等的摄影作品进行再次加工处理而形成的改编作品，二次创作虽然对创作性的要求较低，但这种二次创作的作品仍然受《著作权法》保护。因此，在制作、使用表情包的过程当中，存在着各种利益的交融，一方面是制作、使用者的创作自由和言论自由，一方面是肖像权人对自己肖像权的保护，如何平衡二者的利益，是必须要理清的问题。

对于司法实践中出现的因“表情包”侵犯肖像权的案件中，需要执法者对某一行为是侵犯肖像权的行为还是对肖像的合理使用问题做一个明确的判断，这里就涉及到一个对肖像权的合理使用问题。现实中对合理使用的判断还是存在一定的难度，不同的人对合理使用有不同的理解和认识，为了划定一个比较统一的认识，我认为在使用、制作“表情包”时，应该注意以下问题：

（一）获得肖像权人许可

肖像權人的许可分为明示和默示两种。明示是指肖像权人以签订合同、委托授权、许可使用等方式授权他人使用其肖像。默示是指肖像权人虽然没有公开表明许可他人使用其肖像，但是通过推定可知肖像权人默许他人使用其人物肖像。例如，在社交平台中频繁出现某公众人物的真人表情包，并没有遭到他的反对或起诉，可视为默许使用。获得肖像权人的许可是安全制作“表情包”的前提条件之一。

（二）不以营利为目的

一般网民在社交平台上使用公众人物表情包，基本上都是用作私人聊天，并不以营利为目的，这种情形下，一般不构成侵权。但是，当下需要特别警惕的是，一些企业、互联网公司和个人利用免费下载的公众人物表情包做营销、广告宣传，而且故意采取模糊处理，试图通过打擦边球的方式让自己既能搭便车又能免责，这种做法是不可取的。如果将肖像用于营利性用途就超过了合理使用肖像的范畴，应当向肖像权人征得许可。

（三）不能丑化他人

在社交平台上使用公众人物的表情包，大多数情形是为了搞笑和放松。但是表情包的制作和使用应当以尊重肖像权人的人物形象为前提，不能丑化他人人格、诋毁他人形象。表情包是以他人的人物形象为原型，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，如果配以恶意的文字或扭曲原人物形象，对他人造成不良影响的，就属于侵犯名誉权的行为。之前在网络中充斥着大量的恶搞表情，如《还珠格格》中“福尔康”这一角色被网友做成各种各样的咆哮表情包广泛传播，里面有大量丑化演员周杰形象的表情。周杰虽未起诉，但是当被问及对于自己表情包的看法时，周杰有些愤怒，认为这样玩表情包是“把文艺作品中的角色低俗化、恶搞化，这是对作品的不尊重”。因此，制作“表情包”时要注意不要贬损他人人格，诋毁他人形象，以免给他人造成伤害。网友在用表情包娱乐的时候，不要触及法律的红线，这既是对自己的保护，也是对他人的尊重。

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