民法典编纂背景下商事合同规则之完善

张菡

摘要：现行《合同法》及相关法律规定对商事特殊性的照顾不够，在司法实践中问题迭出。因而，民法典合同法编应注重区分民事合同与商事合同的差异，处理好民法与商法之间的复杂关系。我国采取相对式民商合一的立法体例，传统商法正在被民法吸收和借鉴。因此，合同法编在编纂过程中应当在区分民商事合同的基础上分别立法，并且对商事合同的规定更偏向于适用任意性规范。

关键字：民法典;商事合同;规则

中图分类号：D923.6    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）08-0057-04

《民法总则》于2017年10月1日起生效，《民法典合同法编》的编纂再次引发了学界对商事立法进行研究的热潮。因此，应当制定一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。[1]民法典要吸纳商法的一些精神和价值理念，并且要求其价值具有普遍适应性，能够适应商法适用以及其发展需要。[2]如何处理好剪不断、理还乱的民法与商法之间的复杂关系，将直接影响到民法典立法的成败，甚至影响中国社会主义市场经济的发展和中国法治事业的进程。同时《民法典合同法编》是包含商事规则的重要部分，合同法又是现代市场经济最主要的基础设施。合同法已经商化，但应注意改进的是，民事合同几乎被忽略，商事合同也未尽人意。[3]由于时代限制和理论不足，我国合同法对于民法与商法之间的差异注意不够，仍有许多不科学、不合理之处。因此，对合同法编商事合同规则完善之探讨，就显得尤为重要。

一、《中华人民共和国合同法》及相关法律对商事特殊性照顾不足

1999年制定的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）是一部商事交易法，在我国市场交易的各个环节被广泛运用。现行《合同法》是融合欧美法系、大陆法系两大法系先进经验，面向中国实际的法律，也是适用我国市场经济发展需要的良法。但随着市场经济的发展，现行《合同法》对于民商事合同规则设置协调的不足日益凸显，对商事特殊性照顾不够，有许多地方需要改进。

例如，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”将连带保证作为保证方式的基本形态，由于忽视商事行为的特殊性和商人对专业信息的优越性，没有区分民事行为和商事行为的差异，使得属于针对精明商人的连带责任保证制度也适用于普通民众，加重了普通民众的义务和责任。从国外的民商事立法来看，在民法上，一般保证属于最基本的保证类型，而连带责任保证属于特殊的保证形态。但是在商法上则刚好相反，连带责任属于基本的保证类型。[4]由此得见，我国立法与外国立法的不同之处在于，没有区分民法和商事，而是将连带责任作为基本的保证形态。究其原因，当时我国市场经济还处于初级阶段，经济秩序不够稳定，但是又急需鼓励交易发展经济，基于时代限制形成了这样的立法选择。但随着市场经济的深入发展，实务界和理论界都对第19条的规定提出批评。可见，《担保法》第19条因商化过度而极不科学地加重了保证人的责任。

再如，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”我国保证合同是要式合同，只能以书面形式订立。从比较法来看，这种立法例与俄罗斯、日本、瑞士相似，主要是侧重于考虑保护保证人的利益，我国采用连带责任为保证责任的基本形态，书面的形式有利于避免保证人一时冲动而承受较大损失，有警示作用。但是，这种方式容易对交易快捷造成阻碍。《德国民法典》采取了区分立法的立法例，即在民事行为中，必须采取书面形式;而在商事行为中，可以抛弃书面形式的要求。这种立法例区分不同主体作出要求，不仅可以保护保证人的利益，还能促进交易便捷。商人作为营利性的主体，长期性从事保证活动，对未来的风险和法律后果有预见的能力，并掌握了较多的商业信息和专业知识。因此，对商人而言，书面形式的要求不是必要的，否则有可能阻碍交易的便捷。由此可见，我国《担保法》第13条因商化不足而显得过于僵化。[5]

《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”无论有无适当的理由，委托人和受托人都可以任意解除合同，就算是不可归责于当事人的事由，赔偿损失的范围也只限于直接损失，而不包括预期利益。此规定没有区分民事委托和商事委托，对任意解除权的适用范围过宽，将损失的范围直接认定为直接损失也有不合理之处。[6]民事委托往往是个案的、偶然性的，其基于当事人信赖关系而建立，信赖关系带有一定的主观性。而商事委托往往是一种持续性的长期的营业行为，其收取的报酬也因为商业信息等原因与民事委托不同。因此，民事委托与商事委托的差异就决定了若是片面强调信赖关系，于合同相對人来说就有损公平。可见，《合同法》第410条委托合同的任意解除权因商化不足而有待完善。

综上所述，在众多的合同类型中，无论是《合同法》第410条还是保证合同的规定，都只是民商关系问题的冰山一角。随着社会主义市场经济的深入发展，民法典的编纂倘若忽视了专门从事商行为的商事主体的特殊性，不仅不利于其承担应有的社会责任和义务，而且对普通民事主体的责任要求过高。

二、民事合同与商事合同的差异考察

《合同法》以合同行为为调整对象，从性质来看，可以分为民事合同与商事合同。我国《合同法》《担保法》基本上统一适用于所有合同与担保，但未妥当区分民事合同与商事合同之间的差异，导致在司法实践中问题频出。

（一）从主体特征看

商事合同是指双方都是具有商人身份的理性经济人所缔结的营利性合同，即B2B合同（business to business）。与之对应的民事合同的主体是不具有商人身份和营业特征的一般人，即B2C合同（business to customer）。两者的主要差异在于“议约缔约能力”，商事合同的双方较之于民事合同的当事人，对交易信息及风险预估有较多的认识，所以有较强的议约缔约能力。就商事合同而言，商事主体具有相关领域的专业知识，具有事前评估风险并能以适当的机制分散或者规避风险的能力，合同的内容也比民事合同更为复杂。[7]

（二）从合同标的看

民事合同主要以商品和服务为主要标的，所关注的是静态的财富。与之对应的商事合同不仅包含了对商品和服务的交换，还包括市场中信息、技术、权利等其他类型的交易。其侧重点不是个人的财富，而是动态的财富的生产和销售。

（三）从价值选择看

民事合同主要以平等、自由、个人权利为出发点，虽然也以意思自治为核心，但是由于伦理及道德要素的考量，对意思自治施加了许多限制。而商事合同讲求效率、利益最大化，其体现出营利性、竞争性的特点，权利义务对等和道德要素的考量在商事合同中较少有适用空间。商事合同更强调意思自治，重视外观主义和信赖利益的保护，以达到促进交易安全和快捷的目的。

三、民商合一背景下商事规则的立法安排

（一）民法与商法的关系

正确认识民法和商法的关系必须从两个方面来考虑：一是民商融合是趋势;二是民商仍有必要划分。德国民法学者卡纳里斯认为：“尽管商法学家做了很多努力，迄今他们仍未成功对大量商法给出独特而明确的特征。”[8]商事活动却有其特殊性，但商法与民法在实质内容上并无不同，经过长期的磨合，已经在相当程度上获得了同一性。在今天“人已商化”或“商已人化”的时代，商事行为的规则与民事行为已无根本不同，传统商事行为与民事行为的界限正在消失。[9]传统商法正在逐渐地被民法所吸收和借鉴。也就是说，本应适用于商人的规则成为所有人都可以适用的规则。

但必须深刻地认识到，在中国由计划经济体制转向社会主义市场经济体制过程中，商法始终扮演着“开路先锋”的角色，其对中国私法发展的贡献不应被忽视。民法并不能完全包含私法的全部内容，商法具有其独特的创新性和特殊性。商法是特别私法，民法是一般私法。商法主要提供的是市场交易过程中的具体规则，而民法则提供一般规则。而且由于商事活动的灵活多样，商法具有显著的创新性和变动性，以满足经济和金融需要的实现。比如，我国《合同法》分则虽然列举了各种有名合同，对民事合同和一般的商事合同都有着积极的规范作用，但在面临商业实践中灵活多样的“新面孔”时，容易显得“捉襟见肘”。[10]

因此，民法典的编纂必须处理好民法与商法的关系，已经成为大陆民法学者与商法学者的共识。[11]

（二）民商合一之选择

在学术界，民商合一的学者主张民法典尽可能多的吸纳和覆盖商法规范，而民商分立的学者则主张保持商法的独立性和特殊性。《中华人民共和国民法典》的编纂采民商合一的体例，而这种民商合一并不是完全的民商合一，即用民法典统辖所有的民商事规则。我国民商法学界对相对的民商合一较为青睐。[3]几乎所有学者都认为，使民法囊括所有民事、商事法律不仅是不现实的，而且过于愚昧。

事实证明，商法和民法规范交集的有限性，不仅表现出民法和商法在内容上的“和而不同”，而且也决定了商法民法化是不能够毫无节制的。[12]商法的开路先锋角色使得其适用不断扩张，王利明教授认为：“民商合一并不是追求法典意义上的合一，非要以民法典统辖所有的商事法规，民法典不包含商事法，比如公司、票据、保险、海商。因此，我们不能教条的民商合一，将商事规范全都融于民法规范之中，忽视商法的特殊性，淡化其独立性。”[13]

（三）民商合一背景下商事规则的立法安排

在民法商法相互交融的过程中，民法不断吸收商法的原则和制度，奠定其在私法中不可动摇的核心地位。但其也不是一概吸收所有商法规则，而是吸收那些一般规则或共同规则，对于不便一般化的具体商事制度则在特别法中予以规定。

总体而言，民商合一并不是要取消商事规则，而是将商事规则通过一般化而使其上升到能够同时适用于普通人和企业的行为规则;同时，对于不能或不便一般化的商事规则，仍应在相应法典章节中予以特殊化安排。[14]这样做的好处，一方面使商事行为的一般规则可以普遍适用于所有人，使得一般民事主体也可以自由地从事经济活动，同时也避免普通民众因知识不足及信息欠缺而承担过多的义务和责任。另一方面，考虑到商人的职业性和营利性，专业性的行为规则仅可适用于精明商人，从而使其承担更多的责任和义务。

《民法总则》虽然包含了商法的规范，但并没有完成民商法体系化的任务。我国商事规范应当采取内置于民法典，制定单行法等多种形式。[15]因此需要在合同法编中对经常性、典型性的商事合同进行规范，特殊商事合同还需要在公司法、保险法、票据法、海商法等商事特别法中予以规定。

四、对合同法编商事合同规则完善的立法建议

《合同法》是商事交易法，必要的涉及商事合同规则是基础，专门为商事交易规则规定是更高的追求。合同法总则融入了浓厚的商事色彩，由于商事主体在推动民法规范发展上发挥着开拓性的作用，因此我国民法典应当盡量反映商事交易的规则。为此，在民法典合同法编的编纂过程中，不仅要体现民法公平、平等、自愿等原则，更要体现商法对安全、效率的追求，充分发挥商法先行者的开拓作用。

（一）对民商事合同分别立法

鉴于民事合同与商事合同的差异，民法典合同法编应对民商事合同进行宽严有别的立法。

例如，在民事活动中，“保证”通常为无偿行为，甚至是基于感情而作出的选择，普通民事主体缺乏专业知识，常常不能充分认识保证行为的法律后果。而在商事活动中，保证并非是无偿的，多是为他人提供保证的营业行为，作为商人的保证人往往具备专业的知识，能够预料到保证的风险和法律后果。《瑞士债务法》第20章“保证合同”通过两种规范方式予以规定。一种是保证人为商人或者经营者，另一种是保证人为自然人。因此对于《担保法》第19条之缺陷，可以借鉴瑞士的立法例，民事保证的保证方式规定为一般保证，而商事保证则以连带保证为保证方式。

再如，《德国商法典》第766条规定，保证合同应该采取书面形式。但如果保证人属于商人且保证行为属于商事行为，则依据《德国民法典》第350条不适用第766条第一款之规定。这种立法例区分商事保证和民事保证，不仅保护保证人的利益，而且促进交易便捷。因此，对于《担保法》第13条之缺陷，可以借鉴德国的立法例，民事保证要求采取书面形式，而商事保证除外。