“轻罪重判”的司法困境及其出路

2019-08-27张航

行政与法 2019年7期

摘要：本文认为，司法实践中“轻罪重判”而导致的超期羁押无法获得赔偿，关键在于无法将其认定为“再审改判无罪”，对违法赔偿原则和法定赔偿原则的不当理解是重要原因之一。国家赔偿法将“刑事赔偿”置于这两大原则之下，对赔偿和补偿不加以区分，直接排除了被轻罪重判者的救济权，违背了宪法对于人身自由基本权的保护精神，无法通过基于比例原则的合宪性检验。应当引入特别牺牲和公平负担理论，构建完整的刑事补偿制度。

关键词：轻罪重判;国家赔偿法;合宪性审查;刑事补偿

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2019）07-0096-11

收稿日期：2019-05-14

作者简介：张航（1994—），男，湖北应城人，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部硕士研究生，研究方向为宪法与行政法学。

“轻罪重判”是指刑事诉讼中已经被定罪量刑的被告人经审判监督程序改判为更轻的罪名（就法定刑比较而言）或更轻的刑罚。“轻罪重判”以改判内容为标准可以分为两类：其一，原判定罪有误，经再审改判为更轻的罪名和刑罚;其二，原判定罪无误但量刑畸重，经再审减轻刑罚。根据刑罚执行情况，以上两类情形可以进一步分为尚未超期羁押和已经超期羁押。在尚未超期羁押的前提下，虽然原审判决可能导致刑事被告人在精神或名誉上受到损害，但客观上没有造成其人身自由受到剥夺的实害结果，不予赔偿有一定道理。本文聚焦的“轻罪重判”主要是指经再审改为更轻罪名或更轻刑罚并客观上导致超期羁押，即造成了被告人人身自由受到法外剥夺的实害结果是否给予国家赔偿的问题。

我国的《国家赔偿法》确立了违法赔偿原则和法定赔偿原则，司法实践根据其第十七条第（三）项“再审改判无罪”的规定对“轻罪重判”超期羁押一般都会作出不予赔偿的决定。令人困惑的是，司法适用最终得出不予赔偿的结论依据是什么。“当（立法）逻辑导引的路径会产生实践困境的时候”，法院能否在实定法的框架范围内另辟蹊径，去寻找注重实效的解决办法，以最好地满足社会需要。[1]本文试图寻找该困境的妥当突围方法。“轻罪重判”而超期羁押是否赔偿，本质上是因国家合法行为所致公民基本权损失能否得到救济的问题。必须借助基于比例原则的合宪性审查工具，对国家赔偿法中的赔偿原则、归责原则和“再审改判无罪”的限制赔偿条件等予以审查，寻找“轻罪重判”应当赔偿的正当性根据。倘若我们仅仅期待司法能动性适用在《国家赔偿法》设定的狭窄赔偿范围中去寻找解释的突破口，就会加大公民因国家合法行为侵害而得不到救济的风险。

一、“轻罪重判”不赔偿：司法困境及其理论反思

（一）实证案例中的司法困境

[案件名称原审判决再审（二审）判决赔偿结果黄兴案绑架罪，死缓;非法拘禁罪，三年有期徒刑;合并执行死缓。撤销绑架罪;维持原判非法拘禁罪和三年有期徒刑。因原判致当事人多服刑5841天，赔偿180余万元。宋杨禄案绑架罪，分别判处五年到十年不等的有期徒刑。撤销绑架罪;改判非法拘禁罪，分别判免于刑事处罚到二年半不等刑罚。因原判致当事人多服刑1351天，不予赔偿。黄宜东案走私普通货物罪，有期徒刑一年半。二审维持一审罪名，认为量刑畸重，改为有期徒刑六个月。因原判致当事人多服刑179天，不予賠偿。 ]

⒈此罪错判彼罪的不予赔偿。“轻罪重判”的第一类案例是此罪错判为彼罪，后经再审改判为轻罪致使超期羁押而不予赔偿。此处以福建黄兴案和河南宋杨禄案进行对比。案例一：黄兴申请福建省高级人民法院再审无罪国家赔偿案，原审被判绑架罪、非法拘禁罪，合并决定执行死缓，经再审撤销原判绑架罪，维持非法拘禁罪及有期徒刑3年，致使超期羁押5841天，其中绑架罪被撤销，应当认定为属于再审改判无罪，最终获得人身赔偿120余万元和精神损害赔偿58万元。①案例二：宋杨禄等七人申请洛阳市中级人民法院再审改判轻罪不予赔偿案，再审撤销原判绑架罪，改判非法拘禁罪，分别判处免予刑事处罚到2年半不等，致使超期羁押1351天，最终不予赔偿。②以上二则案例都经再审改判，并非全案无罪。黄兴以自己原判数罪中的个罪即绑架罪经再审改判无罪为由申请国家赔偿获得了支持。然而，宋杨禄案则属于将原审重罪重刑改判为轻罪轻刑，虽然导致超期羁押，但由于无法归入《国家赔偿法》第十七条第（三）项的范围，因而无法获得国家赔偿。吉林曲伟案、福建邹俊敏案等也如出一辙。③

⒉单纯量刑畸重的不予赔偿。“轻罪重判”的第二类案例是单纯量刑畸重，后经改判为较轻刑罚致使超期羁押而不予赔偿，如黄宜东申请广东省高级人民法院二审改判轻刑不赔偿案[（2007）粤高法委赔字第6号]。一审判决走私普通货物物品罪有期徒刑一年零六个月，二审减轻刑罚改为六个月，致使实际羁押期限又超过生效判决确定的刑期，最终不予赔偿。黄宜东案属于单纯量刑畸重的情形，但单纯量刑过重目前尚未纳入国家赔偿范围，因此不予赔偿。最高人民法院在对广东省高级人民法院的批复（[2008]最高法赔他字第5号）中明确指出：“一、二审法院审理实际所用的时间符合刑事诉讼法的有关规定，并无违法。黄宜东的犯罪事实存在，其提出的赔偿请求不符合国家赔偿法规定的无罪羁押法定赔偿原则，不应支持。”从最高人民法院的答复来看，此类案件不予赔偿有两点理由：其一，虽然原审量刑畸重，但诉讼过程中没有违法行为，不符合违法赔偿原则;其二，虽然二审减轻刑罚导致超期羁押，但被告人仍然有罪，不符合无罪羁押原则。对此，有学者对该案进行评释认为，黄宜东案实际上属于轻罪重判，虽然二审减轻刑期致使实际刑期超过近一年，但由于黄宜东犯罪事实仍然成立，《国家赔偿法》中并未规定对犯罪事实存在但超出刑罚确定的期限羁押的情形给予赔偿，故实际限制人身自由多处刑罚的部分无法得到国家赔偿，并且国家赔偿法实行无罪羁押赔偿原则，因此不属于国家赔偿范围。[2]

⒊不予赔偿的关键在于无法认定为“再审改判无罪”。分析上述实证案例可知，赔偿与否的关键在于判断再审改判的内容是否属于《国家赔偿法》第十七条第（三）项的范围。司法机关对“再审改判无罪”显然采取了严格解释的立场：一方面，再审改判后不要求全案无罪，而是要求改判原审判决中一个或数个罪名为无罪，即要求原审至少有部分“无罪错判”;另一方面，当出现此罪错判为较重的彼罪或单纯的量刑畸重，不论改判幅度多大或超期羁押多久，由于不能归入严格意义上的“再审改判无罪”范围，因此不予赔偿。①然而，不论是二审改判还是再审改判，最终法律上都只存在一个生效判决。不论是此罪重判为彼罪或是单纯量刑畸重，原审判决都是由于定性错误或定量错误导致了超期羁押，客观上都执行了过剩刑罚。刑罚过剩部分一旦被二审或再审新的生效判决所否定，则属于法外刑罚。不论法院对原审判决导致的法外过剩刑罚是否具有过错，都无法改变其失当性和违法性的本质。意大利学者贝卡利亚对现代国家刑罚权的论证就清楚地表明：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，而超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚，任何司法官员都不得以任何借口增加对犯罪公民的既定刑罚。”[3]

（二）对违法赔偿原则适用的检讨

笔者认为，造成不予赔偿司法实践困境的主要原因在于对违法赔偿原则的错误适用。例如在黄宜东案中，最高人民法院对广东省高级人民法院的批复（[2008]最高法赔他字第5号）认为，原审法院依据正常的刑事诉讼规则作出了“轻罪重判”的判决。既然并无违法，就无法进行归责。然而，对原审法官的客观违法行为及其主观过错的认定，只能决定原审法官的责任性质和程度，并不能决定受到超期羁押的被害人能否得到救济。对原审法官进行责任追究和对受到超期羁押被害人予以救济是两码事。

⒈“违法”并非刑事赔偿请求权成立的必备要件。《国家赔偿法》第十七条第（二）（三）项和第十八条第（二）项以及部分刑事拘留的赔偿责任，均采取结果归责的方法。②黄兴案最终获得国家赔偿所依据的《国家赔偿法》第十七条第（三）项乃结果归责，即不要求司法机关及其工作人员存在行为上的“违法”。有必要根据一致解释原则，对第十七条第（三）项适用始终采取结果归责，不能以不存在违法行为为由，阻却“轻罪重判”赔偿请求权的实现。

⒉“违法”的标准不能狭义地根据《行政诉讼法》第七十条进行判别③。《行政诉讼法》规定的“违法”标准主要偏重于形式违法，旨在为司法对行政之审查提供标准，该标准的尺度及其伸缩主要取决于司法权对行政权进行制约和监督的必要程度，该标准设定的内在机理与国家面向公民赔偿的一般原理有着本质区别，不宜混同。况且在行政诉讼中，“司法审查标准在范围上要小于实体法对行政行为的要求，在程度上要高于实体法对行政行为的要求”①。即便某一行政行为通过司法审查的检验，在实体法上也未必就是合法的。同理，刑事司法行为虽然事后经审查符合形式合法性要求，但法官在定罪量刑中的瑕疵裁量行为未必能得到实体法的肯定，不能因诉讼规则容许法官裁量瑕疵，而放任裁量瑕疵给当事人造成损害，更不能因此而豁免国家赔偿责任。

⒊“违法”包括实体意义上的定罪错误和量刑错误。违法赔偿原则首要解决的问题是“违法”的涵摄范围。“违法”行为不仅应当包括违反严格意义上的法规命令，还应包括法律原则，广义上来说“诸凡行为在客观上欠缺正当性者均是”②。上述案件仅在形式上“符合刑事诉讼法的有关规定”并不能够确保原审裁判行为的实质合法性。相反，原审裁判之所以被推翻正是出現了定罪量刑的错误，直接违反了《刑法》第五条规定的罪责刑相适应原则。相比违反程序法，裁判结果违反实体法而产生的违法性要素更多，对法律秩序和社会正义的破坏更为严重。因此，违反实体意义上的定罪和量刑错误，当属“违法”。

（三）对法定赔偿原则适用的审思

对法定赔偿原则的机械适用是造成不予赔偿的又一原因。由于《国家赔偿法》第十七条第（三）项确立了无罪羁押原则，因此只要不属于严格意义上的“再审改判无罪”，就不应赔偿。事实上，最高人民法院对下级法院的批复以及相关著作评释对待“轻罪重判”之赔偿问题，总是刻意向立法确立的法定赔偿原则惯性逃跑③。法定赔偿原则到底有没有给“轻罪重判”留下给予救济的空间和余地？“轻罪重判”赔偿问题是否可以经由体系性解释等方法得出结论，“使审判结果与正义相互和谐”④？笔者试图从以下几方面进行分析。

⒈“再审改判无罪”应当扩大解释。黄兴案最终获得赔偿，经再审改判后并非全案无罪，因此在司法过程中将“无罪”之解释扩大到包括“单纯不构成被原审判定之罪，而非不构成任何犯罪”[4]是可能的。在宋杨禄等其他案件中也应当坚持这一解释规则，即只要原审罪名定性错误，经再审撤销原审定罪，就应该认定为“再审改判无罪”。既然“再审改判无罪”采取的是结果归责，就应当始终坚持结果观察的角度，以可救济的公民权益损害结果作为赔偿救济根据，避免过多地纠结于行为过程之认定而限制公民权利保护。所以，即便在法定赔偿原则的框架预设下，“轻罪重判”获得赔偿仍然是可能的。

⒉刑事赔偿范围应当体系化解释。笔者认为，《国家赔偿法》对刑事赔偿范围的列举方式存在结构性缺陷，而司法实践对这种“法定赔偿”之理解偏差又不可避免地强化了这一缺陷。法定赔偿论者认为，只有在法律明确规定的范围、方式和标准内，公民才享有国家赔偿请求权，而这种请求权是一种公法权利，与私法权利的主要区别是：凡是法律没有规定的，公民即不享有相应的权利。①法定赔偿论者认为，可得赔偿的情形仅仅限于法条的绝对封闭式列举。照此逻辑，倘若“轻罪重判”不能归入第十七条第（三）项的保护范围，便不得赔偿。然而，我国《国家赔偿法》采取的是“概括与列举、排除与肯定、行为与权利相结合的方式规定国家赔偿的范围”。[5]如第三条第（五）项规定“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，第四条第（四）项规定“造成财产损害的其他违法行为”，等等，均作为赔偿范围的兜底性条款。显而易见，绝对封闭主义的法定赔偿原则是不成立的。

与此相反，《国家赔偿法》第二条“有本法规定的侵犯公民、法人和其它组织合法权益的情形”表达的“法定原则”之限定，限定的范围并非是“情形”，而是“合法权益”。从第三条、第四条分别限定的人身权益、财产权益及其兜底性标准以及第十七条、第十八条分别限定的人身权、财产权赔偿范围观察，便可以得出此结论。虽然后两者缺乏兜底性条款，但不能否定其他类似甚至更为严重的权益侵犯结果就不能够得到救济②。毕竟通过“举轻以明重”的方法亦可得知刑事赔偿救济范围同样适用兜底性开放式保护③。更何况从法益保护理念出发，不论是行政侵权还是司法侵权，对于人身权益和财产权益受到实际损害的公民而言没有区别，应同等保护。因此，应当对法定赔偿原则进行体系化解释，将“轻罪重判”归入刑事赔偿的救济范围。

通过对违法赔偿原则和法定赔偿原则的解释适用过程之检讨，“轻罪重判”之司法困境在理论上是可以突围的。对“轻罪重判”不予赔偿，可能是司法实践过分担忧在字面上脱离法条文本的责任风险，因而选择坚守法定赔偿原则——近乎机械地解释“再审改判无罪”文义。然而，一旦司法适用过分拘泥于法条形式文本，就连忠实地适用已确定的规则都没有做到：“形式主义法官并不是真正地遵循平白文义。事实上他们毋宁是根据自己的政策偏好来作出判决，然后用形式主义的语言来掩人耳目。”[6]这种“政策偏好”正是由于对违法赔偿原则“草率或机械”之理解和适用所导致。根深蒂固的违法赔偿原则使得一旦国家赔偿责任发生，便同时意味着司法机关及其工作人员違法责任即告成立。这种对应关系的预设使二者“产生了某种微妙的联系，这种联系在客观上造成国家机关对是否存在国家赔偿责任百般规避和推脱”，[7]不仅使“赔偿法”变成了责任法和追究法，也使其变成了“不赔法”④。

二、“轻罪重判”应赔偿：基于比例原则的合宪性审查

要寻找到“轻罪重判”应当赔偿的立法正当性，借助基本权利理论并基于比例原则进行展开合宪性审查是必然选择。在“轻罪重判”的赔偿问题中，主要涉及人身自由和平等权等基本权利内容。基本权利客观规范理论下，国家不仅负有尊重基本权利而不得侵害之义务（消极的不干预义务），还进一步被课以积极保护基本权利法益不受侵害之义务（积极的保护义务），立法者是第一位阶的受诫命义务人，负有制定保护性法律之立法义务。[8]基本权利保护义务所要求的立法义务，是针对基本权利包含的法益（诸如生命身体法益、人身自由法益、财产法益等）的完整性与安全性之要求。虽然国家赔偿法并非直接规制侵害行为，但其救济制度与上述基本权利法益具有直接关联性——赔偿制度所填补的乃是因国家行为所致法益损失，而“轻罪重判”超期羁押正是对人身自由的“不法”限制。①比例原则是具有宪法位阶的法治原则，是“讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法以及行政行为），其目的和采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”，[9]其适用当然也包括刑事赔偿在内的国家赔偿法领域。

（一）适当性原则审查

适当性原则要求立法基于合宪性目的排除“轻罪重判”赔偿请求权，并且这一排除手段能够达到立法目的。所谓合宪性目的是指立法只能为了《宪法》第五十一条规定的“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”来限制基本权利。立法之所以排除被轻罪重判者的赔偿请求权，有学者对此作出解释：“当初没接受这个意见是因为：第一，一些犯有破坏社会经济秩序、侵犯他人财产、贪污、拐卖妇女儿童等罪行的人早已将不义之财挥霍殆尽，他们既无钱也无物退赔国家或者赔偿受害人，国家再赔偿他们，有点颠倒黑白。第二，受害人和纳税人对这些人早已咬牙切齿，如果赔了他们，他们当然高兴，却又侵害了受害人的精神权利和违背了纳税人的意愿。”“此种情形，只有放弃那些践踏他人人权的个体人权，保护多数人的人权。”[10]然而，为保护受害者和多数社会公众的精神、情感利益之目的是否正当合宪？平野龙一认为，在民主法治社会，刑法适用的存在首要危险就在于“一旦发生引起人心冲动的案件，人们要求科处刑罚的感情强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚”，[11]为了防止这重风险就需要刑事活动恪守罪刑法定和罪责刑相适应原则。刑罚无疑具有平复被害人情感、恢复社会正义之功能，但如果刑罚不再基于正义，而要基于被害人和社会公众的愤怒和激情，刑罚就毫无理性限度可言，刑罚就单纯沦为满足国民报复乃至泄愤的工具。刑罚的正当化根据一方面是为了满足正义的要求，同时也必须是防止犯罪所必要而且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。[12]抛弃这一目的，必然导致犯罪人丧失宪法上人的主体性地位，而仅仅沦为手段工具。②我们必须明确，超出犯罪人行为之该当性和有责性范围而科处的刑罚，是刑法所要防范和禁止的。相应的，超越法律所代表的普遍意志所限定范围的被害人个别的和社会公众偶然的精神、情感的“利益”部分（对犯罪人超期羁押的部分），并不能具有实定法意义上的正当性，更不能认定为公共利益的范畴。相反，若立法为了满足这种精神、情感的期待反而允许超期羁押，无异于支持“在犯罪的质和量以外复仇”，而“复仇难免过分，必然重新导致新的不法”，[13]这恰是法治所要防范的危险。

当然，也有学者认为：“在法律上，我国豁免了法官在判决中自由裁量行为的赔偿责任，这与许多国家的法律以及判例相一致。”[14]立法目的在于维护司法制度和司法人员的工作积极性。③司法制度及其有效运行当然联结着重大的公共利益，可以构成对个人自由权利进行限制的理由，但直接排除被轻罪重判者的赔偿请求权是否有助于维护或增进这种公益。“轻罪重判”造成的不利后果（尤其是超期羁押）本质上是司法制度运行失范及法官自由裁量权行使不当所造成的，而宪法既不期待这种不利后果发生，也不允许将这种国家司法制度的固有风险转嫁给普通公民承担。国家赔偿法通过排除被轻罪重判者的赔偿请求权，似乎在一定程度上能够维护现有司法制度和保护一部分法官的积极性，但如果不正面去改善司法制度，公民就要承受一种风险——不论自我行为最终被认定何种罪名，都有可能被“无偿”地超期（也可能是“无期”）羁押。当然，无论多么完善的司法制度都无法根除“犯错”的风险，但国家司法制度的整体公正性和目的公益性，不能为其自身缺陷或瑕疵作出有效辩护，更不能令这种固有缺陷或瑕疵造成的损害结果正当化。反之，拒绝对这种损害结果进行救济，只能产生强化司法制度固有缺陷或瑕疵的客观效果，绝无可能维护或增进司法本身所联结着的重大“公共利益”。正所谓“任何人不得从其不法行为中获利”，司法也不能因其“不法”而得到维护。被争议立法安排并不能够通过适当性原则审查。不过，也有观念认为，不赔偿是为了减轻国家财政负担，保护国家利益。[15]这一目的在《国家赔偿法》制定历史背景中似乎能够被勉强理解，但这更多是一个利益衡量的问题，应交由均衡性原则来完成审查工作。

（二）必要性原则审查

必要性原则要求立法选择限制基本权利的手段，即选择对基本权利干预最小、负担最少的手段。为了达致有关目的、维护相关利益，立法确实有宽泛的选择空间：立法可以选择不以违法为要件的补偿请求权，既能填补超期羁押带来的损失，也能降低对司法的干扰，消除法官之顾虑;立法也可以选择严谨、适度地限制“轻罪重判”赔偿请求权：公民自己对“轻罪重判”具有过错的①，或者超期羁押尚且在一定期限范围内的，始得克减其赔偿请求权，从而缓和被超期羁押后一律不得请求赔偿之限制。理论上说，必要性原则绝不可能苛求立法者必须选择“限制程度绝对最低的手段”，“因为这等于要求立法者完全不得对基本权作出任何限制，这显然是不合理的”。[16]并且宪法也需要尊重立法之自由形成空间，尊重立法在选择限制手段过程中“经验上的认识余地”。[17]然而，手段选择的界限仍然要由宪法上各基本原则来确定：除了主要对干预性手段进行审查的比例原则外，宪法上之平等原则仍然要对手段选择进行一般性拘束。因此，虽然我们能够轻而易举地找到诸多更具“必要性”的手段，但也不必急于认定立法违背了必要性原则，不妨再启动平等原则进一步辅助审查。

审查《国家赔偿法》第十七条第（三）项“再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利。对照“轻罪重判”中再审改判轻罪，同样原判刑罚已经执行并造成超期羁押，受害人却无取得赔偿的权利。实际上，此举系立法以有罪与无罪为标准进行了“立法归类”，而归类后的有罪之人被剥夺了基于超期羁押产生的赔偿请求权，其唯一理由在于其乃有罪之人，拒绝对其救济则是贯彻有罪者咎由自取、罪有应得的思想传统。显然，这一立法本身可能客观上产生歧视效果。其一，被轻罪重判者超期羁押已然刑满，而《监狱法》第三十八条尤其强调“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”。对本来无罪者超期羁押进行救济，而拒绝对有“前科劣迹”者超期羁押进行救济，违背了平等原则。在1920年美国的罗伊斯特诉弗吉尼亚州案中，联邦最高法指出：“（立法）归类必须合理而非任意，且必须基于和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都获得类似处置。”[18]显然，再审改判无罪者与再审改判轻罪轻刑者，同样遭受超期羁押之不法待遇而处于类似情境，立法非基于正当合法目的而分类处置，对能否得到损失救济可谓云泥之别。纵令立法能够找到正当且适当的目的作为“归类”理由，但仅因某一公民曾經有过犯罪行为，便选择了对其基本权利干预最大、负担最多的手段——直接剥夺其救济权利，这显然违背责任法定和程序正当原则，以至于目的与手段显著失衡，与必要性原则相违背。其二，经依法定罪量刑并依法服刑完毕后，再排除对其人身自由法益所受额外损失的救济权利，已然构成实质意义上的“刑罚”，或者说达到了刑罚的强度（自由刑或财产刑）。此举无异于超越罪刑法定主义再科处刑罚，违背了“一事不再罚”原则。如果允许立法对同一人的同一犯罪行为反复进行评价（我们有理由认为消极地拒绝对其进行救济属于一种歧视性地不利法律对待），“必将迫使该公民陷于精神上的窘迫、时间与金钱上的消耗以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。”[19]采取直接排除超期羁押赔偿请求权的手段，对依法服刑完毕者给予差别待遇，侵犯了宪法平等保护原则。选择这种对基本权利限制过于严重而直接的手段，更不符合必要性原则。

（三）均衡性原则审查

均衡性原则要求立法对基本权利限制之损失与收益之间必须达致平衡，不能为了实现较小利益而过分限制基本权利。“轻罪重判”不赔偿的立法安排，经由适当性原则和必要性原则审查，不论目的或手段，其合宪性已经相当稀薄，但在利益衡量上是否可能得到支持？不予赔偿能够减少国库开支，对于保护国家利益似乎有所助益，毕竟“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济机构所制约的社会文化发展。”[20]公共财政负担不可能绝对化，国家对公民值得救济的损害填补也需要根据实际财力循序推进，还需斟酌国家责任和社会保险制度的操作性问题，并考虑到社会思想理念的发展革新等因素。然而问题在于，国家财力是否匮乏到应当对轻罪重判赔偿置之不理的程度。笔者认为，不论是立法还是司法，都不能以权利实现的客观障碍为由直接否定权利本身。国家具有对人身自由完整保护的法定义务，倘若国家可以财力不足或能力不够作为弃置这种义务的理由，所有基本权利的规范功能都将面临被架空的危险，因为人身自由在基本权利位阶秩序中处于较高位阶，与宪法的核心价值关系密切，对其保护当然应当优先于其他价值位阶较低的基本权利。[21]在立法尚未对人身自由基本权予以充分保护的情况下，退而求其次对社会经济等次要位阶的基本权利投入大量公共财政资源，可谓舍本逐末，有违宪法上利益衡量的位阶保护要求。况且这种关于人身自由法益遭受侵害而给予救济的国家赔偿制度本身具有相当程度的公共利益取向，国库为此付出的成本，相比于整个社会因此获得的保护人权、践行法治等收益实在微乎其微。综上所述，“立法单纯以国家、集体利益高于个人利益为由牺牲被轻罪重判者的利益与国家本质属性不符”，[22]这种利益衡量结论一目了然。在利益均衡性审查上，立法直接排除赔偿请求权给个人基本权利以及其他社会带来的损失远远大于国家财政因此而减轻的负担，利益显著失衡，有违均衡性原则。

经由比例原则之审查，“轻罪重判”不赔偿的立法安排不仅不具备正当立法目的，其限制手段属于对基本权利干预最大、负担最多的歧视性手段，在利益衡量上更是导致利益失衡的结果。合宪性审查的过程和结果亦清楚地表明，“轻罪重判”应赔偿是宪法对立法的必然规训。至于立法应当如何重塑正当化目的，选择适当化手段以及实现利益均衡化分配，则是接下来要讨论的重要问题。

三、出路：刑事补偿制度的建构

破解“轻罪重判”的司法困境有诸多出路，包括上文讨论的司法适用扩大解释或立法个别条款补正等方法。但此等权宜之计无法对其他因国家合法行为所致之损害予以救济填补，笔者认为，建构独立的刑事补偿制度是根本出路。国家赔偿与补偿二者在发生前提、归责原则、损失形成、救济标准和责任来源等多方面存在较大区别，并且区隔二者有利于化解实践中违法责任追究和受害人损失救济之矛盾。虽然构建完整并立的国家赔偿和国家补偿制度体系还存在困难，但当前有必要先行单独建构刑事补偿制度。

（一）理论基础重构：特别牺牲与公平负担

国家赔偿法肇始于代位责任论、法律拟制论的公法化，在破解“国家万能论”的神话后，国家始得作为责任主体直接面向公民承担赔偿责任。但传统上借助以“违法”为基础的个人道义责任赔偿理论根本无法调和“违法行为的范围小于侵权行为的范围”[23]之矛盾，以至于国家赔偿法先天就无法对许多非违法性国家行为所造成的损失进行答责。进言之，私法上责任自负的理论工具只是借助“国家——公民”二元分析框架，用以回答国家应当对公民造成的损害承担责任这一问题，而无法解决国家到底应当对哪些损失承担责任的问题。事实上，国家责任不可能私法化。国家与公民之利益性质差异决定了二者永远不可能像私法平等主体之间那样实现利益均衡。因此，国家既不可能承担全部“雇主责任”，也不可能“完全拟制化”。①必须引入新的利益衡量方法——基于社会团体主义思想为基础的特别牺牲论和公平负担论，为重构国家刑事补偿责任提供理论基础。

德国奥托·迈耶摆脱私法责任论，首倡特别牺牲论：国家为了公益不可能终止其频繁活动，人民遭受损失就成为必然现象，必然要求人民承受一定牺牲，但此等牺牲必须合乎公平正义，这种情况与国家对非因其过错而负担的关于调查责任或自由罚的赔偿义务——或更准确地说与平衡性赔偿的整个法律制度——在性质上更为接近。[24]公平负担论则以国家危险责任为依据，仅须国家机关之组织或其作用有缺陷或瑕疵，致公务员执行公务时生损害于人民，国家即应负其责任，这主要源于法国《人权宣言》第十三条规定的“个人公共负担平等”思想。[25]在这两种社会团体主义思想指导下，实现本争议立法中的社会共同体与公民利益之间、公民与公民之间的利益均衡可着眼于以下几方面：

第一，正视国家活动常常附随的高度危险，尤其是司法活动。司法活动只可能凭借部分线索、证据去努力发现过去、推测未来，而且必须在相当有限的时间内得出结论。在刑事侦查、追诉和执行等环节，在决定和执行羁押时虽主观上合法，但客观上不可避免地附随着错误或超期羁押的危险。除非放弃使用羁押手段，甚或放弃整个司法制度，否则这些附随危险就不可能全部根除。一旦事后发现错误或超期羁押，便证实了这种附随危险的现实化。司法之附随风险乃一种抽象危险，只能够肯定其在过去或未来某一刻必然发生，至于这种危险将于何时、会在何地、要以何种方式，具體发生在何人身上，最终造成何种损失，则一概不可预见。

第二，为了维持司法制度的正常机能，应当对司法失范所带来的损失进行必要补偿。众所周知，司法制度及其活动至关重要，承载着重大而广泛的公共利益。为了维持司法机能，对司法固有的附随风险现实化所带来的损失应当予以补正，此乃维护司法制度正常运行的必要环节。具体而言，对错误羁押或超期羁押予以救济补偿，乃是对羁押制度的维护，间接是为了维护司法制度整体性能。虽然这与《宪法》第十三条规定的财产征收之补偿制度对特别牺牲的“补正”逻辑并不完全相同，但不可否认二者都是为公益所作的特别牺牲。

第三，对特别牺牲予以救济补偿即“补正”过程，应由全体国民公平负担。“国家行为是代表整个社会的利益的，社会成员中一部分人不应承担比其他人更多的负担，因此，如果国家行为造成的对特定公民的损害，国家就应赔偿。”[26]倘若有人为此承担了超出均等程度的非自愿性义务，则构成了特别牺牲，国家应当代表全体国民予以补偿。

宪法上的征收补偿制度实际上确立了个人为公益而作特别牺牲应当得到补偿的原则。风险均等分配，损失均等负担，是基于分配正义的要求，是确保利益均衡性的必然途径。补偿责任的成立，关键在于风险分配和损失负担的共同体成员的确定，与造成损害的主观过错无关。全体国民都承担着司法固有的附随危险，被轻罪重判者只是其中不幸被风险击中的一员。为达致利益上之均衡，超期羁押所致损害不应该由被轻罪重判者独自承担，而应分配给相关共同体成员公平负担。

（二）救济制度分离：刑事补偿制度的独立

从德日立法实践来看，国家补偿制度属于宪法上的制度，通常单独立法。[27]但我国有行政法学者认为，国家赔偿和国家补偿均作为国家责任有机组成部分，不论从外国借鉴还是现实土壤出发，将国家补偿作为专章在《国家赔偿法》中予以规定是周延的，立法难度更小，更具有可行性。[28]国家补偿制度不论单独立法，还是专章立法，尽快构建独立的理论基础、归责原则、救济范围、补偿标准等是当务之急，可先行在《国家赔偿法》中专章立法，待条件成熟后单独立法。但笔者认为，国家补偿责任应当先行在刑事补偿领域中独立成制，这一制度分离并独立必要而紧迫。一是行政补偿制度在行政法中已有特别规定，如征收征用补偿、信赖利益损失补偿、合法使用武器致害补偿等，而刑事法律相对封闭，其救济根据主要集中于国家赔偿法，因此刑事补偿在国家赔偿法中分离即为制度独立。二是刑事司法行为兹事体大，动辄对被追诉人财产、人身甚至生命予以处置，对受损被害人的救济制度更有必要明晰类型、完善体系，故刑事补偿与刑事赔偿相互分离独立为宜。三是国家赔偿法中违法赔偿原则和法定赔偿原则已经给刑事补偿责任的实现造成特别障碍，刑事补偿制度之独立正是为了摆脱国家赔偿法原有框架桎梏，根据特别牺牲论和公平负担论形成符合自身特性的归责原则、救济范围、补偿标准和补偿程序等。

刑事补偿分离于刑事赔偿，关键在于其采取结果归责原则而非违法归责原则。因此，《国家赔偿法》第十七条第（二）（三）项和第十八条第（二）项则要分离归入刑事补偿的范畴;第十九条规定的作为国家赔偿免责事由，诸如对依照《刑法》第十七条和第十八条规定因年龄和精神状态不负刑事责任的人进行羁押，则根据结果归责可能会纳入刑事补偿救济范围。但是，绝对的结果归责仍然存在逻辑问题。一方面，损失可能表面上与国家行为有牵连，本质上是个人生存风险现实化所致，也可能是个人故意或重大过失所致，这显然不应由补偿责任来填补;另一方面，责任的覆盖同时意味着束缚和干预，刑事补偿责任的扩大必然导致国家为了避免责任承担，压缩刑事活动空间和更多干预公民自由。因此，归责原则同时带来的是责任范围的确定难题。

刑事补偿责任范围必然存在客观限制与现实边界，而刑事补偿制度之独立尤其要处理好“个人生存风险与国家责任的关系、行为自由与国家责任的关系、受害人主觀诉愿与国家责任的关系、国家财力与国家责任的关系”。[29]刑事司法行为在主动干预被害人人身自由、财产或人格利益过程中，应当考虑这种干预行为是否达到了特别牺牲的程度以及这种利益特别牺牲是否应当由全体国民公平负担。从形式上考量，受害者承受之牺牲相较于全体之比例是否达到“特别”程度;从实质上考量，利益之牺牲是否超过了其应承担的社会性义务（任何个人权利都对社会负担一定义务），这必须从损失种类、强度、期限、权利性质及其社会观念辨识。如上述案例中，“轻罪重判”超期羁押实属极少数个例，而受剥夺之人身自由之期限，显著达到社会普遍难以忍受的程度，超越一般人身自由应当负担的社会性义务。至于其他包括生命权、人格权、财产权等，因受刑事司法行为干预而构成特别牺牲，应当由全体公民公平负担的，均应纳入刑事补偿范围。不同于赔偿具有一定惩罚的意味，补偿一般仅具有填平损失的功能，所以补偿的标准通常要低于赔偿的标准。

“轻罪重判”不赔偿所引发的司法困境是《国家赔偿法》确立的违法赔偿原则和法定赔偿原则如何适用的问题。由于《国家赔偿法》中赔偿与补偿不加区分，并且刑事赔偿被立法置于两大原则框架之下，因国家合法行为致使公民基本权利损失的就始终难以得到救济。“轻罪重判”而超期羁押无法获得救济的根本症结即在于基于刑事合法行为产生的国家补偿责任制度缺位。然而，司法适用扩大或立法个别修订只是权宜之计，根本上的出路还需要将国家补偿立法（尤其是刑事补偿立法）尽快从当前国家赔偿法中分离出来，以特别牺牲论和公平负担论作为理论基础，尽快构建刑事补偿制度的归责原则、救济范围、补偿标准和补偿程序，以为未来国家补偿制度的独立构建先行准备。

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