论涉域外夫妻不动产关系的法律适用

摘要：冲突规范以法律关系或其包含的问题为范围，法律关系的复合化引发了冲突规范范围的交际，形成交际范围。交际范围紊乱定性，继而致乱司法，涉域外夫妻不动产关系的不同法律适用实践即资例证。范围交际问题的解决，既要厘清法律关系间的继起或平行关系结构，如此方可确定法律适用的方案;又要厘定主次、平行和竞合型交际范围的关系性质，如此方可确定法律适用的规则。对交际范围应别其类型以主要、独立和任一法律关系的冲突规范规制之。范围交际是法律关系间动态变迁使然，交际范围的解决则需要司法能动与立法深度。

关键词：冲突规范;复合性范围;法律适用;夫妻财产;不动产物权

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“论‘海牙判决项目的最新发展”（18SFB1009）

中图分类号：D997    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）07-0137-08

引言：被遗忘的“范围”

冲突法理论研究的重心，多聚焦于冲突规范的“系属”;而实践关切之焦点，则常纠缠于冲突规范的“范围”。范围在前，系属在后，冲突规范构造上的前后结构隐喻了实践关切超前、理论研究滞后的现实。当下立法及理论研究的精致，从冲突规范系属构造的精细可见证，而范围的问题则常被忽视，或至少未提升到与系属同等关切的程度。因此，国际私法或冲突法的发展历程实可归结为系属的精致化过程，其历史也就是系属的进化简史，范围几无发展，且其对冲突法的进程似无所助益。冲突法学界重“系属”而轻“范围”的传统，主要与范围的属性及冲突规范的作用方式有关。

冲突规范以具有涉外性的民商事关系为调整对象，此处之“涉外”是以法域而非国家作为标准。①其范围在性质上已经进入了法院地民商事实体法的范畴，依我国学科划分的标准，冲突规范的范围问题属于民商法学科的研究对象。冲突规范的“范围”被理解为“法律关系”或法律关系中的“问题”，其质料渊源于法院地法律体系，更确切而言，渊源于法院地的私法概念和范畴。立法者是以法院地国内民商事法律概念和术语为原料，构造冲突规范的范围。这也就意味着，冲突规范的范围在性质上属于法院地法律体系，这也决定了冲突规范的悖论或辩证性：一方面，冲突规范致力于不设立场地超越国内法律，并在国内法与外国法平等观之的基础上进行中立选法;另一方面，冲突规范作用的发挥必须借力一个支点，这个支点就是其范围，也因此，法院地法通过范围对冲突规范进行了隐秘的渗透或支配。简言之，由于现代化的冲突规范以特定的法律关系或问题为解决对象，法院地法作为无法清空的原点，为冲突规范直接提供此类概念或范畴作为构造原料。职是之故，范围的构造、选择、解释与应用也就是立足法院地法的现成之举，冲突法采取的是拿来主义的态度，国内民商事实体法奉献何种法律概念或范畴，提供哪些类型的法律关系，在冲突法上只需要因应配置相关的系属即可。这就牵涉到冲突规范的作用方式。

冲突规范的作用方式进一步淡化了对冲突规范“范围”的研究要求。冲突规范的作用方式主要依赖系属中的连接点，连接点即是全球法律版图中的定位系统。尽管冲突法自始至终是以“更好的法”或“最好的法”的择定为使命②，但终究由于法律与空间关系的固化而不易觉察地被转变为对“更好的地域”或“最好的地域”的追求，从而导致冲突法特别痴迷于对地域的选择。在此理念下，冲突规范的范围问题不是问题，冲突法理论研究和立法使命只在于如何供给好的“系属”，而非好的“范围”。是故，冲突法的发展是以连接点或系属的完善程度为标尺进行衡量的，系属也不断地从单一、粗放的状态，向精细③、精致④、复合化、结构化⑤、实体化⑥，以及智能或灵敏化等方向发展。

然而立足司法实践观之，“系属”在理论研究和立法上显得过度完美，这尤其表现为冲突法理论研究和立法上的许多问题，但在实践中却不是问题。更多被当事人和司法者所思考或迷惑的问题却是那些被遗忘了的、不被认为是问题的问题，即冲突规范的“范围”问题。尽管国内民商事实体法对法律关系及其问题的研究非常深入，但由于國内私法与国际私法对“法律关系”的关注切面及使用意向不同，国内私法对法律关系的研究成就不敷国际私法选法之用，下文两例案件即堪佐证。两案例均关涉到域外夫妻不动产关系的法律适用⑦，出现司法歧异和歧义的并非系属的理解和运用，而恰是范围的分析与斟酌决断。

一、问题：交际范围致司法分歧

案例一是“朱邱莹莹与刘晓宇等房屋买卖合同纠纷”⑧ （以下简称朱案）。该案基本案情如下：朱邱莹莹（原告）与案外人Z于1974年在美国登记结婚，后Z作为买受人与北京某公司签订《商品房买卖合同》，购买位于北京顺义区的房屋，房产证载明房屋所有权人为Z。2011年4月，Z与刘晓宇（被告）签订买卖合同，被告委托某房地产开发公司代为办理过户手续，房屋过户至被告名下。2011年7月，原告起诉被告等，主要的诉讼请求为：确认被告与Z所签买卖合同无效。

受案法院经审查后认为，案涉合同无效。理由有二：一是无权处分，二是恶意串通。法院在关于无权处分问题的法律适用中明确本案准据法为中国大陆法律及司法解释。其选法说明如下：（1）本案原、被告均为台湾地区籍贯，案件应参照涉外案件进行处理。（2）不动产物权适用不动产所在地法律;当事人没有协议选择合同适用的法律的，应当适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。（3）本案中，涉案房屋所在地为北京，诉争的房屋买卖合同也签订于北京，现朱邱莹莹起诉要求确认买卖合同无效，应当适用中华人民共和国相关法律及司法解释。

案例二是“郭淑敏与林春妗、王萍房屋买卖合同纠纷案”⑨ （以下简称郭案）。案情简介如下：案外人H与林春妗（被告一）于1983年结婚。二人在厦门市有一处不动产，其房产证显示权利人为H。后郭淑敏（原告）与Y公司（卖方，受H与被告一委托售房）签订《房屋买卖合同》，房屋交付原告使用，但至案件起诉时仍未办理过户手续。1995年1—5月，H与被告一历经离婚、复婚，及再离婚，婚姻期间育有一女H1。后H与王萍（被告二）于1999年在我国台湾地区结婚，育有一女H2。2009年6月，H去世，H2声明放弃继承。2012年12月，原告起诉，诉请两被告协助过户。

针对本案的法律适用问题，受案法院说明如下：（1）讼争房产的夫妻财产关系的法律适用，因H和被告一并未就法律适用达成协议，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外法律适用法》）第24条，应适用台湾地区相关规定。（2）房屋买卖合同履行的法律适用，因上述《房屋买卖合同》未就法律适用进行约定，根据《涉外法律适用法》第41条之规定，应适用中华人民共和国法律。（3）法定继承的法律适用，根据《涉外法律适用法》第31条之规定，应适用不动产所在地法律即中华人民共和国法律。

对比两案例可见，二者均有基本相同的法律关系结构，即夫妻共有的不动产单方转让给第三人后，引发合同效力之争。对于此类诉求的法律适用，朱案受理法院直接给出了两条选法依据，一是不动产物权适用不动产所在地法，二是合同在当事人没有选法的情形下，适用特征履行法或其他最密切联系地法。两条法律依据均指向了中国大陆地区的法律，因此该案的法律适用为我国法律。郭案的受理法院也给出了选法依据，分别是涉外夫妻财产关系、涉外合同关系、涉外法定继承的冲突规范。选法依据及其说理似乎很明确，然而在此种明确性的背后却是对各种法律关系的关系间结构，以及对特定法律关系或问题的冲突规则选用的模糊化处理。简言之，两个案例在选法说理方面存在如下两个紧要的问题：

（1）案涉法律关系间关系结构未明确厘清，以致案件定性及法律选择思路不明。从上述两案所涉法律关系看，事实上两案均不只是单纯地涉及一个法律关系，还涉及两个或两个以上的法律关系的交际而形成的法律关系群。在司法实践中，特别是涉及到婚姻家庭领域中的财产问题，往往都存在着较为复杂的法律关系交际群。我国冲突法在进行法律选择时也正是根据法律关系的性质发挥其规范原理的。因此，不厘清法律关系间的结构，就难以准确地进行选法。

就朱案而言，案涉法律關系至少涉及如下数类：首先是涉外房屋买卖合同关系;其次是涉外夫妻财产关系;再次是涉外合同关系。要解决本案的法律适用，必须明确此三类法律关系之间的关系性质：是平行关系、包容关系，还是相继的先决关系。不同的关系定性，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外法律适用解释（一）》）设定了不同的选法依据⑩，这就意味着法律关系间关系结构的不同存在不同的选法方案。暂且不论理论上及我国司法解释中先决问题的界定分歧，以及可能导致问题复杂化的时际冲突问题，简化而言，原告的诉求，事实上决定于两个需要先行解决的问题，即原告与Z之间的夫妻财产关系，以及房地产开发公司与Z之间的房屋买卖合同关系。两个先决问题之间彼此是相对独立的平行关系。因此，朱案就涉及到纵向（先决）和横向（平行）法律关系的错综所形成的交际。从判决说理看，法院并未对这些法律关系彼此之间的关系结构和性质进行梳理，法律适用之立足依据也就语焉不详。就郭案而言，案涉法律关系至少包括如下数类：一是涉外合同关系（原告与H、被告一之间）;二是涉外结婚关系（H分别与被告一、被告二之间）;三是涉外离婚关系（H与被告一之间）;四是涉外夫妻财产关系（H分别与被告一、被告二之间）;五是涉外继承关系（H与被告二、H1、H2之间）。从法院判决说理看，只是分别列举了涉外夫妻财产关系、涉外继承关系、涉外合同关系，但没有说明这些法律关系的关系性质，相应地，对于此类法律关系的法律适用及其准据法所解决的问题，也缺乏明确说明。

综上，两案案情略有不同，但均涉及到共同的问题，即夫妻财产，特别是以房产为表现形式的夫妻不动产的问题。该问题的法律适用需要首先确定其所涉法律关系在交际的法律关系群中的定位问题，是独立的平行关系，还是相继的先决关系，抑或是包容的总分关系。毕竟不同性质的关系间关系定位，在理论上将决定法律适用规则选择的不同。两案中，裁判文书均未对各法律关系彼此间关系进行说明，因此在法律适用上也就是一本糊涂账。

（2）对涉外夫妻不动产关系定性相歧，导致两案法律适用规则的选用冲突。涉外夫妻不动产关系的法律适用规则，两案也出现了对立：在朱案中，受案法院援引的规则是不动产物权适用不动产所在地法，即《涉外法律适用法》第36条。而在郭案中，受案法院援引的规则则是涉外夫妻财产关系的冲突规范，即《涉外法律适用法》第24条。两种选法规则的对立凸显了司法实践对涉外夫妻不动产关系适用法律的定性，及其所导致的选法结果和适用上的不一致。二者之间，何去何从？又或者，是否应走第三条道路，即本法和其他法律没有规定时，援引《涉外法律适用法》第2条第2款的最密切联系兜底调整？

上述两问题在本质上是同一个问题在两个层面的呈现：即涉外夫妻不动产法律关系是否应作为先决问题，从而依先决问题的法律适用规则进行处理，以及涉外夫妻不动产关系本身的法律适用规则的选择。此两个层面的问题在本质上并非是冲突规范系属的理解和应用上的问题，真正的问题是由冲突规范所针对的具体法律关系或问题即“范围”的两种交际形态触发的：一种形态是法律关系的并存型交际，即案涉两个或以上的法律关系，彼此之间或平行并存或相继并存;一种形态是法律关系的整合型交际，即案涉两个或以上的法律关系因交际被整合成一个独立的法律关系，如涉外夫妻不动产物权关系。正是对于两类交际范围在理解和定性上的不明确或分歧，造就了法律选择方案和法律选择规则的选用错乱。

二、成因：范围交际致定性紊乱

概言之，两案所涉及的共同问题是涉外夫妻不动产的法律适用，受案法院的处理存在两个层面的问题：一是没有厘清法律关系之间的关系，二是在涉外夫妻不动产关系的法律适用上出现差异。前者致涉外夫妻不动产关系的法律适用于法无据;后者致涉外夫妻不动产关系的法律适用不统一。究其根由，乃是作为冲突法调整对象的涉外法律关系之间的交际所致。

在宏观上应明确的是，涉外民事法律关系的发展如万千气象，而规范涉外民事法律关系的冲突规范在数量上则相对很少。以非常有限的冲突规范去应对不断发展变迁的涉外民事法律关系，就需要在两个方面下功夫：一方面，应有合理的立法技术安排，即在立法上应确立法律适用的一般规则和兜底规则，避免无法可依现象;另一方面，应有精湛的司法技艺运作，即在司法上应通过能动但积极的定性，将涉外民事关系在类型上进行整合，尽可能将新型或复合化的法律关系纳入既有冲突规范的范围进行调整。上述两案例所涉及的两个层面的问题即是涉外民事关系类型在特定案件中的两种形态、三种交际结构：

（1）法律关系间的继起结构，即一类法律关系构成另一类法律关系的前提或广义上的先决关系。例如，两案中的涉外夫妻财产关系之于涉外合同关系，涉外继承关系之于涉外合同关系，涉外结婚关系之于涉外夫妻财产关系，以及涉外夫妻财产关系之于涉外继承关系，等等;（2）法律关系间的平行结构，即两类法律关系相对独立，彼此之间的法律适用互不干扰。例如，案涉涉外合同关系与涉外侵权关系;（3）法律关系之间的整合结构，即两类法律关系出现综合或融贯现象，形成相对独立的法律关系。例如，案涉夫妻关系与不动产物权关系之间的融合，形成涉外夫妻不动产关系。当然，本应还有第四种交际结构，即两类法律关系具有包涵与被包涵的关系，如涉外夫妻财产关系就包容了涉外不动产关系，从而后者作为前者的一个组成部分。只不过，在上引案例中并不涉及此类交际形态，此处不赘。

法律关系间的交际现象，对法律适用提出了新的课题。传统的冲突规范规制对象，也就是所有冲突规范范围集合构成的涉外民事关系，在类型上的划分是简单明确的，各种冲突规范范围彼此之间的边界在理论上也是相对清晰的，因此，出现一种单一类型的法律关系，根据定性或识别，配置相应的法律关系“本座”，对号入座，纳入特定冲突规范进行调整，法律冲突及其适用的问题就得到了解决。然而，当代法律关系的细化，彼此之间的分合纠缠，特别是在鲜活的、不受法律条条框框限制的民事生活实践的创造和推动下，法律关系在分与合两个维度的快速发展，对司法者既有的定性或识别框架带来了前所未有的困惑。涉外遗嘱信托的法律问题，以及上引案例中涉外夫妻不动产物权关系问题，在司法实践中使司法者如何定性产生了决断上的困难。在此法律关系与彼法律关系之间，此冲突规范与彼冲突规范的选用之间，相同问题在不同司法机关手中產生的司法分歧和差异就特别凸显问题之所在。对上引案涉法律关系的交际所致的两个层面的问题，从而有必要在理论上进行分析检讨。

对于第一层面的范围交际，即并存型交际产生的法律适用问题，其本质是选法方案的选择问题，而非具体法律规则的选择问题。鉴于平行法律关系之间的法律适用相对简单，此处主要论述继起法律关系彼此之间的法律适用。案涉涉外夫妻财产关系与涉外合同关系的法律适用，即为本文所关注的第一个层面的问题。解决此问题的关键不是对法律关系本身性质的定性，即不是冲突规范的选择问题，而是对两类法律关系之间的关系的定性，关涉的是法律选择方案的选择问题。简单地说，涉外夫妻财产关系与涉外合同关系之间，如果构成先决问题，则应按照先决问题的法律适用方案进行法律适用;如果不构成先决问题，则应另当别论。如此，在法律适用的方案上至少存在如下三种可能的选择：

第一，分别适用。即将交际的两类法律关系进行区分，并采取不同的冲突规范进行调整。此种方案又可细分为两类：一是各自适用法院地冲突规范，我国司法解释即是如此。二是分别适用法院地及主要问题准据法所属国冲突规范，此方案正是教科书中的法律适用方案，即在被确定为先决问题之后，主要问题适用法院地冲突规范指引的准据法，而先决问题的法律适用方案之一即是根据主要问题准据法所属国冲突规范确定准据法。第二，统一适用。即将先决问题和主要问题合并，统一由一个准据法进行调整。此种统一适用的方式有二：一是统一由规范主要问题的冲突规范及其指向的准据法进行调整，二是统一由规范先决问题的冲突规范及其指向的准据法进行调整。我国司法实践中，同一个案件的两级受案法院曾采取了上述两种不同的做法。 第三，有限制的分别适用。即原则上应分别适用，但夫妻财产关系对第三人的效力则另行单独适用：一是适用夫妻财产关系的冲突规范。有文献在比较域外立法之后建议认为：“夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。”据此，可“保护财产交易的安全和善意第三人的利益。” 二是适用财产所在地法。 从逻辑上看，夫妻财产关系与任一方与第三人之间的法律关系构成先决关系，夫妻财产关系对第三人的效力问题正好处于先决问题与主要问题之间的中介或过渡状态，如上引朱案中，朱邱莹莹之夫单独处分不动产给第三人，其有无处分权的问题就既牵涉夫妻财产关系，又牵涉其与第三人的合同关系。该问题即是所谓的“先决性”，原则上应由主要问题准据法判断之：如认定无权处分不影响合同效力者，也就是承认物权行为的独立性或无因性，则涉外夫妻财产关系的法律适用就不应成为先决问题，从而该问题应由主要问题准据法裁断之;如认定无权处分影响合同效力者，也就是不承认物权行为的独立性或无因性，而是将其视为是合同法上的效力问题，如此，则涉外夫妻财产关系的法律适用就成为先决问题，继而可能存在不同的法律适用。本方案正好是将沟通两类法律关系的“先决性”问题单列出来，由先决问题的准据法调整之，其他问题则分别用两类法律关系准据法适用之。

由上可见，第一层面法律关系的交际产生的问题有二：一是对此类交际法律关系不进行梳理，其法律适用方案就无任何依据;二是对此类交际法律关系进行梳理后，还存在上述不同的三种选择，这在理论和司法实践中均有体现。究竟如何抉择，依据何在，理解上的分歧必将引发司法上处理的紊乱或不一。

对于第二层面的范围交际即整合型交际产生的法律适用问题，其本质则是法律选择规则的选择问题，即如何定性，进而如何选择具体冲突规范的问题。以上引两案所涉夫妻不动产的法律适用为例，其在逻辑上也可分为三种做法：其一，将夫妻财产关系定性为上位概念，不动产物权关系作为下位概念，从而按照上位概念吸收下位概念的做法，将涉外夫妻不动产物权关系定性为涉外夫妻财产关系，从而由规范涉外夫妻财产关系的冲突规范指引准据法进行调整。上引郭案中，受案法院的裁判即是如此;其二，将不动产物权关系定性为上位概念，夫妻财产关系作为下位概念，从而按照上位概念吸收下位概念的做法，将涉外夫妻不动产物权关系定性为涉外不动产物权关系，继而由规范不动产物权关系的冲突规范指引准据法进行调整。在上引朱案中，受案法院的裁判即是如此;其三，不对该法律关系进行分解和吸收，而是根据“自体” 观念将其视为一个独立的新型法律关系，从而援引无法可依时应适用的一般选法原则，或者兜底选法规则  进行选法调整。此方案只是理论上的分析，未见实践案例。

对于涉外夫妻不动产关系的法律适用，司法实务之所以出现相反裁决，其根由应是对该法律关系的复合性的不同侧重，或者说对交际的两类法律关系的分割。推而言之，任何两类法律关系的交际都可能触发两种选法路径：或者以某一法律关系吸收另一法律关系，从而择一选法;或者并重之，从而按照新的法律关系类型进行选法。

综上可见，上引两案例的法律适用之分歧，是法律关系，也就是冲突规范的范围在两个层面的两种类型的交际导致的选法紊乱：第一层面，法律关系间的交际，并没有产生新的法律关系，而是形成了不同法律关系间的不同结构。就继起型法律关系而言，滋生了统一适用、分别适用与具有合并性质的有限制的分别适用等选法方案;第二层面，不同法律关系间的交际，形成了一类法律关系，通过吸收或转化的方式，滋生了三类法律适用路径。这正是问题的成因之所在。

三、解决：交际范围的个案解析

涉外夫妻不动产法律适用在方案和规则上的多元，在现象上乃是冲突法中的定性偏差所致，于本质上则是对冲突规范范围所涉法律关系在发生交际时所形成的关系结构及关系性质的解析不到位。因此，要合理解决法律关系交际所致问题，应逐步厘清交际的层次，厘定交际法律关系的性质。

首先，对于范围交际所致的法律关系层次问题，不论是平行型，还是继起或先决型法律关系结构，立足我国规则框架与司法语境，均应采分别适用的用法方案。对此，《涉外法律适用法解释（一）》第12、13条已作明确规定。将所交际的两类法律关系进行相对独立化，分别按照所涉法律关系的性质进行法律适用，是我国业已明确的司法立场。但必须指出的是，该司法立场实质上提出了一个前提，即应首先厘清所涉法律关系的层次，即是先决型还是平行型。尽管法律适用的处理在方案上一样，但援引的法律依据是不同的：如是前者，则应援引第12条;如为后者，则应援引第13条。显然，文引两案例虽然在各自的判决书中分列了所涉各类法律关系及相应冲突规范，但并没有对各类法律关系的关系结构进行分析，也就不可能正确地援引法条依据。事实上，两案判决书中均未明确上述第12、13条之规定。只不过，正因为该两条规定均采取分步适用的选法方案，因此司法实务中的模糊化处理或不处理，并不会产生结果上的差异。这是司法者之幸，但却是司法裁判之不幸。

正确的裁判说理应是：（1）确定案涉主要问题的法律关系为涉外合同关系;（2）确定案涉涉外夫妻不动产关系为主要问题的先决问题;（3）援引《涉外法律适用法解释（一）》第12条之规定，分两类法律关系分别进行定性与选法;（4）确定涉外夫妻不动产关系的法律适用，并得出结果;（5）最后根据涉外合同关系的法律适用及先决问题的結果，进行法律适用并裁判之。

其次，对于范围交际所致的法律关系的性质问题，宜根据交际的重心在法律适用上进行吸收式选法，而非作为新型法律关系另行选法。就两案所涉涉外夫妻不动产关系的法律适用而言，从交际角度看，该法律关系涉及夫妻财产关系，以及不动产物权关系。疑难的是如何进行吸收：一方面，不动产物权关系可以被视为上位概念，从而细分为人身关系中的不动产物权关系，以及财产关系中的不动产物权关系。如此，不动产物权关系就吸收了夫妻不动产物权关系，从而应援引不动产物权的冲突规范进行选法调整;另一方面，夫妻财产关系作为上位概念，可细分为夫妻动产物权关系，以及夫妻不动产物权关系，从而不动产物权关系被吸收到涉外夫妻财产关系中，由后者的冲突规范进行选法调整。二者的分野，正构成文引两案例的两类选法取向。

两类吸收方式中，宜采第二种吸收方式，即将涉外夫妻财产关系置于不动产物权关系之上，从而由规范涉外夫妻财产关系的冲突规范为涉外夫妻不动产关系确定准据法。主要理由如下：（1）就案涉焦点问题而言，其核心是不动产物权在夫妻之间的归属问题，而非不动产本身的登记与异议、种类与内容等物权纠纷。根据法理、涉外夫妻财产关系在内容上主要包括夫妻抚养义务，夫妻继承权、夫妻财产制。而不动产物权在内容上则主要包括物权类型、范围、内容和行使、变动、保护方法等。 据此，文引案例需要解决的是不动产应归属夫妻共同财产，还是一方之个人财产，是关于财产在夫妻之间的归属问题，从而决定着一方有无处分权，继而决定与第三人的买卖合同是否有效。该问题因此更多地隶属于涉外夫妻财产制，也就是涉外夫妻财产关系的范畴。（2）即便夫妻财产制是不动产物权变动的原因，但也不应归入不动产物权的范畴，而应归入夫妻财产关系的范畴。根据最高人民法院相关司法解释，应区分物权变动的原因关系和结果关系，唯就结果关系可定性为物权关系，而对原因关系则应另行据实定性。 由此可见，通过原因与结果的区分，案件所涉夫妻之间的财产归属作为原因关系应脱离物权范畴独立定性。（3）从特殊优于一般的原则出发，夫妻之间的不动产物权关系是不动产物权的特殊关系，规范夫妻不动产物权关系的冲突规范应得到优先适用。从文本的体系解释出发，《涉外法律适用法》第36条针对的是一般不动产物权关系，第24条则针对的是夫妻之间的动产和不动产关系。身份关系的存在为不动产物权关系注入限制性或特定性因素，而不是相反。如果类推作为最密切联系规则的特征履行法，那么此处也可拟制一个新概念，即应根据特征性法律关系确定法律适用。显然，涉外夫妻关系构成涉外不动产物权关系的特征性属性，从而应按该特征法律关系确定法律适用。

对于案涉夫妻不动产的法律适用，首先应通过重心吸收的方式，以涉外夫妻财产关系之范畴吸收不动产物权关系;其次则应援引规制涉外夫妻财产关系的冲突规范进行选法适用。因此，两个层面的法律关系交际问题之解析遵循不同方式：对于第一个层面的交际，解决的问题是法律关系间的关系，解析方式是相对独立化，维持交际结构中的各法律关系，再别而定性、选法。对于第二个层面的交际，解决的问题是个别法律关系的定性，解析方式是吸收，将交际的法律关系视为一个法律关系，通过分析该法律关系的性质重心，根据主要的或特征性的法律关系性质进行定性、选法。

四、提升：交际范围类型化解决的方法论

科学应有超越的指向和抱负，脱胎于实践但更应超越实践，继而批判和指导实践。法律科学也理当如此。国际私法作为法律科学在解决选法中的交际范围问题时也不应拘泥于个案，满足于具体案件的具体解决，而应建立具有批判和超越性的方法论，为各类交际范围提供一般的解决方案，引领或指导个案中的司法。鉴于法律关系交际所形成的关系间问题的解决较为明晰，此处从略，而集中阐述法律关系交际形成的冲突规范交际范围之解决。要建构解决交际范围的一般方法论，需要先行提炼范围交际的类型;而范围交际规律及其类型化结果的把握，则立足于一个前交际状态的理想化的范围体系，这就是以涉外私法关系为总范畴的范围金字塔体系，可分为四个层级：

第一层级是涉外私法关系，作为统率所有涉外民商事法律关系的总范畴，其居于金字塔尖;第二层级是对该总范畴的逐层展开而具体化为各类子法律关系（包括但不限于涉外物权、涉外之债、涉外婚姻、涉外继承，等等）、亚子法律关系（以涉外之债为例，可进一步分解为包括但不限于涉外契约、涉外侵权、涉外不当得利、涉外无因管理，等等），以及更具体化的各类法律关系（以涉外契约为例，可进一步分解为包括但不限于涉外买卖合同、涉外租赁合同，等等）;第三层级是对各法律关系的进一步细化，是为法律关系的构成方面（以涉外买卖合同为例，可进一步分解为当事人的缔约能力、合同形式要件，及合同实质要件，等等）;第四层级则是对各构成方面的再次特定化，是为法律关系构成方面的若干要素（以涉外合同实质要件为例，可将其进一步分解为包括但不限于合同的成立、效力、权利义务、违约责任，等等）。

该金字塔体系具有揭示和批判功能：一方面，通过与各国国际私法立法的范围体系之比对，可以揭示各国国际私法立法的完整性和全面性，避免立法缺漏。易言之，完善的国际私法立法，其冲突规范范围在构造上应覆盖全部的涉外私法关系;否则就可能出现立法缺漏;另一方面，循此方式提炼各国国际私法立法的范围体系，可看出其立法的精细与概括程度，一般而言，如果一国国际私法立法的范围构造更多的是以更具体的子法律关系或法律构成方面、构成要素为表现形式，即重心向下，则该国国际私法立法就趋于精细，从而在法律选择上更精准合理，但其司法中的选法工作量相应提高，涉外司法负荷较重;反之，如果一国国际私法立法的范围构造更多的是以更抽象或宏观的子法律关系或更高层级的范畴为表现形式，即重心向上，则该国国际私法立法就趋于粗放，相应地在法律选择上就要概括简单得多。以唐《永徽律》中“化外人相犯”条为例，其范围可抽象为“一切涉外法律关系”，这是一个比涉外私法关系更上位的范畴，因此，尽管该律中仅有一条冲突规范，但它却有两方面的效果：一是无所不包，所有涉外法律关系，包括涉外公法关系均有法可依;二是也正是因為无所不包，其调整各具体法律关系或问题时，也就缺乏必要的针对性，体现了选法的简单、粗放。

在此种边界明晰的范围金字塔体系中，范围不会发生交际，各范围都有相应的系属对应之，从而使法律适用变得清晰、明确。但人类的民事生活实践不会自闭于人为的体系，即便是有秩序的金字塔体系，各种创造性的生活实践会不断地冲击、瓦解此类体系的禁锢，从而摧毁该体系内各范畴之间的固化边界，范畴的边界开始流动、融合，形成范围的交际现象。概括而言，各范围的交际形态按照其交际结构可初步归为如下三类：（1）主次型交际。即两类法律关系的结合，形成一主一辅的偏正关系结构，例如文引案例所涉及的涉外夫妻不动产物权关系即属此类。该法律关系可解析为涉外夫妻财产关系和涉外不动产物权关系，其中，涉外夫妻财产关系属于主要的法律关系，是偏正结构中的“正”关系;而涉外不动产物权关系则属于次要的法律关系，是偏正结构中的“偏”关系;（2）平行型交际。即两类法律关系的结合，形成平行并重的关系结构，例如涉外遗嘱信托关系可归为此类。该交际法律关系可分为涉外遗嘱关系和涉外信托关系，二者没有明显的偏正结构或主次关系，既可以是涉外遗嘱关系中的信托问题，也可以是涉外信托关系中的遗嘱问题，具有并重性;（3）竞合型交际。即两类法律关系的结合，形成重叠兼容的关系结构，并体现为具体特定的法律关系或问题，例如涉外无单放货问题，在其上凝聚的是涉外合同关系和涉外侵权关系的交际;再如涉外缔约过失问题，在其上凝聚的也是涉外合同关系与涉外侵权关系的交际。

对各类交际范围如何调整，在逻辑上存在三种法律适用方式：一是由交际法律关系中某一法律关系的冲突规范进行调整;二是由交际法律关系中任一法律关系的冲突规范进行调整;三是由兜底冲突规范或冲突规范的一般原则进行调整。具体而言，宜分交际范围的类型进行分别调整：（1）对于主次型交际关系，应根据主要法律关系的冲突规范进行调整。就文引案例中的涉外夫妻不动产物权关系，涉外夫妻财产关系作为主要的法律关系，因此应由其相应冲突规范调整涉外夫妻不动产物权关系。（2）对于平行型交际关系，其法律适用较为复杂，如能根据案涉问题将平行型交际关系转化为主次型交际关系，则可依其主要法律关系冲突规范确定法律适用;否则，依据兜底选法规则或一般选法规则进行法律适用，似更为合理。（3）对于竞合型交际关系，则可由当事人任择法律关系性质，再据之援引相应的冲突规范。

必须指出的是，法律关系彼此之间的边界是相对的，但当代私法关系不可遏制的重要发展趋势之一即是各法律关系间界限的模糊、流动或转化，这就为立足法律关系定性基础之上的选法体系带来了挑战。选法体系要求的是对法律关系的明确定性，然后据此进行选法分配，无视法律关系变迁和交际过程中定性的相对性，可能导致选法的简单和不当。交际关系的复杂性也要求其得到独特的相应对待或处理，就此而言，为交际法律关系确定不同于各单一法律关系的相对独立的选法规则，应是更为合理的选法方式。总之，这可能过度地扩展选法体系的规模。因此，要更好地回应法律关系的交际对选法体系提出的新课题，就不仅需要积极能动的司法，也需要在立法上维持一个稳定但又开放的选法体系。当然，是活生生的交际实践，而非抽象的交际分析，才能磨砺出更成熟的司法技术和更有生命力的选法体系。范围交际的现象见证的是人类民事生活的丰富程度，交际范围的解决则考验人类理性的发展高度。

注释：

① 如黄进教授在其研究中即以“涉外案件”涵盖了涉港、澳、台的案件。参见黄进等：《中国国际私法司法实践研究（2001—2010）》，法律出版社2014年版。

② 阿尔德里克最早提出法律选择标准：即审判员应该适用他认为是较好并较为有用的法律。参见[英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，北京大学出版社2009年版，第24—25页。

③ 如我國立法对涉外结婚条件的法律适用，在系属的构造上就从行为地法（婚姻缔结地法）转变为属人法（共同经常居所地法>共同国籍国法）优先，属人法与行为地法（在一方国籍或经常居所地结婚的，适用婚姻缔结地法）相结合的模式。

④ 选法的精致化表现为多种形式，其中之一可称作为法律选择的阶梯化（choice ladder）安排。大多数新冲突规范采用了以最密切联系精神为指引、顾全现实的阶梯选法模式，按照合理性递减的序列安排法律适用。

⑤ 1973年《关于产品责任法律适用的海牙公约》中冲突规范系属的连接点即为“消费者惯常居所地+产品取得地”。有观点将其称为结合性连接点。肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年版，第46—47页。

⑥“有利于”连接点的引入，体现了立法的实体考虑。

⑦ 需要说明的是，涉台案件虽然不能等同于涉外案件，但鉴于最高人民法院有法官曾强调：司法实践中，对于涉港、澳、台案件的审理，一直比照涉外案件处理。因此，在法律选择与适用的规则和方法论上，涉台案件与涉外案件的处理是一致的。

⑧ 参见“朱邱莹莹与刘晓宇等房屋买卖合同纠纷一审民事判决书”，北京市二中院（2011）二中民初字第14811号判决书。

⑨ 参见“郭淑敏与林春妗、王萍房屋买卖合同纠纷一审民事判决书”，厦门市海沧区人民法院一审（2013）海民初字第172号判决书。

⑩ 参见《涉外法律适用法解释（一）》第12、13条规定。

我国理论界对先决问题的界定确定了三个条件，其中核心要件是对该问题的法律适用存在法院地与主要问题准据法所属国的两条不同冲突规范，并为先决问题确定了不同的准据法，从而导致主要问题存在两种不同的解决方案。J. Fawcett and J. Carruthers（eds.）， Cheshire， North & Fawcett on Private International Law， 14th edition， Oxford University Press， 2008， p.52. 但《涉外法律适用法解释（一）》仅明确了先决问题的构成条件是“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提”。

萨维尼的“法律关系本座说”正是基于此种原理而构建。[德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版。

平行法律关系之间的法律适用，由于二者的独立性，原则上应分别进行定性和法律适用。《涉外法律适用法解释（一）》第13条正是如此规定的。

《涉外法律适用法解释（一）》第13条规定：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”

参见广州市中级人民法院（2009）穗中法民四终字第48号判决书。

汪金兰：《关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨》，《现代法学》2010年第4期。

焦燕：《论涉外夫妻财产制的法律适用》，《江苏行政学院学报》2007年第6期。

所谓“自体”观念，即是自成一体的、独立的观念。韩德培先生就将“意思自治”与“最密切联系”的组合，视为是调整合同的独特的规则体，并用“自体法”来对译“proper law”，可谓翻译中的“信达雅”。

如《奥地利国际私法》第1条即规定了“最密切联系原则”，在无法可依时，法院可将该原则具体化为选法规则，确定准据法。

如《涉外法律适用法》第2条第2款规定了“最密切联系兜底”规则，在该法及其他法律没有规定时，法院可根据该规则进行选法。

参见刘想树主编：《国际私法》，法律出版社2015年版，第144—145、257页。

参见“最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知”（法[2011]42号）。

有文献认为，未来的冲突规范在范围上应当具有的特征之一即是“狭窄和具体化”，诸如只调整损害额度问题，而不是宽泛的侵权或合同问题。Symeon C. Symeonides， The American Choice-of-Law Revolution： Past， Present and Future， Martinus Nijhoff Publishers， 2006， p.435. 这实际上就是冲突规范范围在上述中的重心下沉，尽可能启用法律问题或其构成方面，而非法律关系。

作者简介：张春良，西南政法大学国际法学院教授、博士生导师，重庆，401120。

（责任编辑  李  涛）