关联企业合并破产法律问题探讨

祝丹萍

作者单位：浙江中兴会计师事务所

一、前言

我国现行的《企业破产法》和司法解释均未对关联企业合并破产作出明确系统的规定，立法的空白使关联企业合并破产成为司法实践的一大难题。尽管最高人民法院于2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）（以下简称“《纪要》”）规定了合并破产的适用原则、审查程序、管辖、法律后果、权利救济等内容，但根据2007年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，除此之外，最高人民法院的其他各种文件均不得作为司法解释使用，《纪要》并不具有法律效力，也不当然具有执行效力。在实践中，各地法院对关联企业的合并破产并无统一的办案标准，相关立法和破产审判的严重脱节已成为当前破产实践的一对突出矛盾，制定和完善相关法律已成为当务之急。本文通过浙江某集团公司及其6家关联企业的合并破产案，探讨关联企业合并破产的一些法律问题，对合并破产法律制度的构建和完善提出建议。

二、案件基本情况介绍

浙江某集团公司（以下简称“集团公司”）是一家集纺织面料生产、进出口贸易、生物生态产业集群、房地产开发与建筑装潢、园林景观工程设计与施工、文化传媒等多元化综合经营的大型控股集团公司，其控股的子公司达十多家，具有城市园林绿化企业壹级、市政公用工程施工总承包贰级等多种绿化、市政资质，拥有职工700余人、专业技术人员80余人，系国家公安部、最高人民法院、最高人民检察院、中国人民解放军总后勤部的服装面料定点生产单位，国家“863”计划科研项目及国家星火计划科研项目承担单位，曾为浙江省“五个一批”重点骨干企业、名牌产品企业，绍兴县工业企业50强、131行业龙头企业，辉煌一时。

2014年受房地产行业周期性低谷及“担保链”的影响，集团公司资金流动性不足，贷款周转失灵，出现了严重的债务危机。2016年5月集团公司及其下属6家子公司分别向人民法院申请破产清算。人民法院分别于2016年6月20日、2016年6月29日裁定受理其中1家子公司、集团公司及另5家子公司的破产申请。

第一次债权人会议后，管理人查明集团公司与6家子公司之间在经营决策、财产状况、人员任职等方面存在高度混同，缺乏独立承担民事责任的人格基础，向法院申请对7家公司进行合并破产，人民法院在充分论证的基础上于2017年2月14日出具7公司合并破产清算的民事裁定书。

由于合并破产的7公司中有2家市政绿化公司拥有845亩品种齐全的苗木基地，具有多年的绿化市政施工经验、资质优势和品牌优势，其中1家在出现破产危机之前正在筹划新三板上市，有良好的管理基础，且在破产受理时2家绿化公司尚有数量众多的挂靠及自营工程，这些工程关系到农民工的生计及地方社会稳定，其中部分工程为杭州“G20”峰会的配套项目，这2家绿化公司在客观上具有挽救的希望和必要性。2018年11月16日7公司向人民法院申请和解并提交了和解协议草案，法院审查后于2018年11月19日出具了7公司由清算转入和解程序的民事裁定书。

2018年12月8日，7公司的第二次债权人会议表决通过和解协议草案。2018年12月26日，经过法定期限后，无债权人及其他相关利益主体对已表决通过的和解协议草案提出撤销申请（异议），法院根据债务人的申请裁定认可了和解协议并终结和解程序。

三、实践困境及建议

（一）关联企业合并范围

本案由管理人提出合并申请，并从经营决策、人员任职、内部互保、财产混用等多个方面对7公司存在法人人格高度混同进行了充分的举证，将已是破产成员的企业纳入合并范围的事实清楚、证据充足。而实际上，债权人有理由怀疑属同一集团控制的其他非破产关联企业必定也存在不同程度的法人人格混同的情形，也确实有债权人向管理人询问其余几家关联企业与集团公司的混同情况以及仅将7公司列为合并范围的原因，由于没有相关的法律指导债权人在此情况下如何行使他们的合理怀疑权，债权人的怀疑只能停留在询问阶段，并未影响本案最终的合并范围。从原则上讲，关联企业实质合并破产的范围，可以包括集团企业中所有存在法人人格高度混同的企业，即使该企业是非破产成员，本身不存在破产原因。也就是说，判断应否实质合并的基础是法人人格混同。但不论是债务人、债权人或是管理人提出的合并申请，各方出于自身利益的考虑，不可避免会存在合并破产范围人为的选择和规避，笔者认为相关制度在明确关联企业合并破产范围的同时至少应当考虑以下几个方面：

1.管理人的尽职义务。管理人接管债务人以后，应调查所有债务人的关联企业，对其是否存在法人人格混同作全面深入的了解，将调查结果作为管理人工作报告的一部分向法院汇报，并接受债务人会议的监督。在由管理人申请合并破产的情况下，除需举证纳入合并范围的企业存在法人人格混同外，还应当说明未将其他关联企业纳入合并范围的理由，并附相应的佐证材料；在由债务人或债权人申请合并破产的情况下，管理人需对债务人或债权人确定的合并范围作进一步的审查确认，并提供确认结果所依据的证明材料。

2.相关利益主体的权利救济。关联企业合并破产主要来源于公司法中的“刺破面纱”理论，商法学者朱慈蕴（2007）认为，公司法的人格独立和股东的有限责任始终是公司法律制度的基石，具有不可动摇的地位，而通过揭开公司面纱的适用，也仅仅是修复公司法人独立人格和股东有限责任之墙上的破损之洞，并不是要将这座坚固的大厦摧毁，因此，绝不允许滥用这一规则。为防止权力的滥用，必须保障相关利益主体的救济途径。王欣新（2016）在《关联企业的实质合并破产程序》一文中论述的当事人的知情权与异议权更多的是针对“是否合并”，其实为防止合并范围的人为组合对当事人造成的影响，在合并范围确定之际就应该保证当事人的异议权，因此当事人的异议范围不应仅限于合并或者不合并，还应当允许当事人对合并范围提出不同的意见。

3.法院审查纠正功能。关联企业实质合并破产必然会因为各成员企业债权清偿率的改变而无法获得全部债权人的同意，由于其对债权人影响重大，为了防止权力滥用，在法院依职权作出合并破产的裁定时，异议债权人的利益应当受到保护。但在大多数情况下，一般的债权人由于信息不对称和专业知识的缺乏，并不具备提出异议的能力，因此即使无债权人提出异议，当发现申请人确定的合并范围存在不完整或任意扩大的情形，法律应当明确法院具有主动纠正的职责。法院应当指导管理人提供包含所有关联企业调查结果的工作报告，并据此审查申请人提出合并破产的理由和证据是否充分，必要时法院还可以委托独立的第三方对债务人及关联企业之间是否存法人人格混同提供专业的咨询意见，确认合并范围需要纠正的，应当责成申请人重新提交申请。

（二）合并破产的决定

在关联企业法人人格高度混同事实清楚、证据充足，合并破产符合公平、公正的立法精神时，最终的决定权由谁行使，债权人会议还是法院？目前，对于决定是否对关联企业进行合并破产，全国各地的主流做法是通过债权人会议或书面意见征询函的形式先征得债权人的同意，再经法院裁定，债权人的同意成为法院出具裁定的必备前提条件。

本案也是参照这一模式进行操作的，先就合并破产事项向各债权人发出书面意见征询函，在占债权人数和债权总额2/3以上的债权人表示同意的情况下，法院才出具7公司合并破产的裁定。在此期间，管理人对合并前后各企业清偿率与整体清偿率进行了合理估算，并且很长一段时间都在走访债权人向其陈述如不进行实质合并而对各企业资产、负债进行法律调整的时间与费用成本的预期和对清偿率的影响等事实，因管理人主观上想促成合并破产，客观上又似乎在“诱导”和“游说”债权人同意合并，从债权人的角度看，管理人在某种程度上不恰当地充当了“游说者”的角色。但若无法取得债权人的同意，在目前破产法的体系下，法院无依据作出合并破产裁定，所以管理人为追求公平、公正的偿债结果，无奈充当了一回“游说者”。因此，将债权人的同意作为法院出具合并裁定的必要条件会使得具备合并事实的破产案件因得不到债权人的同意而陷入僵局，最终因时间的耗损而影响债权人的利益。

基于上述实际情况，笔者认为是否进行关联企业实质合并破产的最终决定权应该在法院，而不是债权人或债权人会议，若合并破产符合公平、公正原则，即便在极端情况下所有的债权人均不同意合并破产，法院仍可以依职权审查后出具合并破产裁定，这类似于法院对重整计划的“强裁”制度，法律明确给法院一个强有力的“后盾”。

（三）合并的法律效果

关联企业合并破产的主要目在于节约成本、提高效力，实现债权的公平清偿，是一种实质合并。所谓实质合并，是将两个或两个以上法人人格混同的关联企业视为一个单一企业，各关联企业之间的债权债务因权利义务主体合一而消灭，相互之间的保证担保关系也随之消灭，集团各关联企业的财产全部合并作为实质合并后形成单一企业的破产财产，各关联企业的债权人作为实质合并后单一企业的债权人，在破产程序中按照统一的清偿比例公平受偿。实质合并后产生的法律效果主要体现在对债务清偿和法人主体资格的影响。

本案中人民法院裁定7公司合并破产后，管理人基于实质合并规则对原分别申报的债权重新进行审查，经重新审查后的债权申报人数为90家，经第二次债权人会议审查确认债权78家，计16.01亿元，临时债权2家，计1588.27万元，债权总额较7公司分别破产清算大幅度下降。在债权审核及清偿方面本案未遇到实质性的困难，但在合并后原法人主体资格的认定上出现了困惑。

本案中因2家绿化公司在客观上具有挽救的希望和必要性，在7公司已合并破产清算的前提下，单独重生其中2个缺少理论和实践基础；而在其余5家无核心资产、无存续必要和希望的情况下“强行”对7公司整体进行重整或和解又将造成各方资源的浪费，影响审判效率，违背立法本意。恰逢方案论证期间，最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》，对实质合并审理后的企业成员存续的规定为：适用实质合并规则进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则单独处理。根据《纪要》的精神，债务人最终拟定了7公司整体和解的方案。虽然和解协议最终经债权人会议表决通过了，但这并未解决“重整（和解）过度”的问题。

事实上对于合并后各法人主体资格的认定，笔者更加认同王欣新教授的观点：对纳入实质合并范围的多个关联企业，并不要求必须实行同一性质的破产程序，即全部企业统一进行清算或者重整，可以根据实际情况对部分企业破产清算、部分企业重整挽救，但债务清偿必须统一。实质合并破产对各关联企业因法人资格混同的人格消灭，在破产程序中不是真实消灭而是模拟消灭（当然产生真实消灭的效果）。也就是说，对企业在破产程序外的法人主体资格没有强制性、绝对化的影响，即实质合并重整的多个关联企业在重整成功后，各企业的法人资格可以只保留一个或部分或全部，不保留者则予以注销。采用这种观点，本案只对2个绿化公司进行重整或者和解，其余5家进行破产清算，能有效解决“和解过度”的问题。同时也能解决本案的另一个问题：股东资格确认之诉。

本案中除集团公司外的6家公司均存在由个人代集团公司持股的情况，代持的个人大部分为本案的银行债权提供了担保或者负有其他债务。在案件的审理过程中出现了代持股东因自身债务被起诉导致其股权被查封的情况，为确保后期重整或和解方案中有关原出资股权的顺利变更，需要对代持的股权进行保护，对此最快、最有效的途径便是提起股东资格确认之诉，确认个人代持的股权实际为集团所有。但是，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）（2014）修正》第21条规定：当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。若将合并破产后的企业视为一个主体，本案股东资格确认之诉的原、被告均为合并后的主体，且诉讼代表均为管理人，这显然不符合诉讼法的逻辑，看似简单的确认之诉连诉状都无从下手。最终，本案是通过股权评估，由集团公司和代持股东签订股权转让协议的方式在工商办理了股权变更手续。这增加了股权未能快速变更而被查封的风险，并且额外支付了一笔评估费用。此时，若有明确的法律依据支持“实质合并破产对各关联企业因法人资格混同的人格消灭，在破产程序中不是真实消灭而是模拟消灭（当然产生真实消灭的效果）。也就是说，对企业在破产程序外的法人主体资格没有强制性、绝对化的影响”这一观点，问题将会迎刃而解，当然还需解决原、被告诉讼代表均为管理人的问题，笔者也希望未来对合并破产的制度能细化这方面的规定。