浅析商事仲裁诉讼化

张梦

摘 要：商事仲裁作为替代纠纷解决机制之一，具有专家性、效率性、契约性等优点而受到市场主体纠纷解决的青睐。但新近认为商事仲裁诉讼化色彩愈来愈浓厚，批评之声此起彼伏，大有将商事仲裁与诉讼进行对立的姿态。笔者认为商事仲裁诉讼化并非洪水猛兽，应当用积极的观点去看待和运用商事仲裁与诉讼的相互借鉴，更好地推动和发展当下如火如荼的商事仲裁。

关键词：仲裁;诉讼化;借鉴

一、商事仲裁诉讼化的是与非

一般来说，民事诉讼是指作为平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间或者他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷，向人民法院提起诉讼，请求人民法院通过审判解决争议，保护自身的合法权益的活动。二者作为纠纷解决机制具有悠久的历史。早期的商事仲裁发端于民间，威信来源于德高望重者的公断，对公断的履行决定了纠纷者的信用评价。故早期的仲裁调解率和自动履行率均较高，具有强烈的民间性和非程式化特点。而诉讼的产生，本质上是依靠国家强制力对权利受侵害者给予的公力救济，具有严格的程式化、法定化等特点。自英国国会于1697年通过仲裁法案正式承认仲裁制度以来，仲裁制度迅猛发展，早期裁决的自动履行也逐渐转化为需要依靠国家强制力来实现，仲裁程序也逐渐程式化，司法对仲裁的监督也开始强化，渐渐有了对商事仲裁诉讼化倾向的批判之声。

有观点认为，各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下，自主选择仲裁地以外的仲裁规则或自主确定仲裁地以外的仲裁程序法，而我国仲裁法及各地仲裁规则相对较为保守，仅允许当事人选择仲裁规则，未允许当事人选择仲裁程序法，即便当事人选择了其他仲裁规则也需经该仲裁委员会同意方可适用，故认为我国当下仲裁程序法律适用的选择过于严苛，违背了仲裁契约性的特点，具有明显的诉讼化倾向。还有观点认为，仲裁中的证据与诉讼中的证据是不同的，不能混为一谈。我国仲裁法第43～46条对证据制度的规定几乎是照抄照搬民事诉讼法中的证据制度，是用诉讼中严格的法定证明制度取代仲裁中的自由证明制度，诉讼化的倾向束缚了仲裁对证据的自由证明制度。

有观点还认为，我国仲裁法第13条关于仲裁员选任条件：从事律师工作满八年或曾任审判员满八年。这一条件虽然要求仲裁员具有丰富的诉讼经验，但这一要求也将让仲裁员对仲裁程序的把控不知不觉落入到诉讼“常规”中，这种缺陷也是导致商事仲裁诉讼化的一个原因。更有观点认为，司法监督过严也是导致仲裁诉讼化的原因，在仲裁程序中，法院的监督应以支持或协助仲裁为主，不得擅自扩大监督范围，法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。在要求仲裁像诉讼那样运作的情况下，法院就会对仲裁裁决进行严格的程序审查和实体审查，在仲裁庭的程序运作和实体决定不符合法院标准的情况下撤销或拒绝执行原本有效的仲裁裁决，会使得仲裁的一裁终局的效力处于一种不确定状态，当事人希望通过仲裁迅速、及时解决争议的合理愿望落空，仲裁的效益性被破坏，社会资源遭到浪费。更有甚者认为，仲裁员严格适用有关实体法的规定解决当事人之间的争议，违反了仲裁优于诉讼的优点——通过适当的衡平和妥协而获得个案的公正，即裁决的严格依法性也是诉讼化的一种趋势和表现。林林总总的批判之声不外乎认为诉讼侵蚀了仲裁这片净土，让商事仲裁沦为了诉讼的翻版，在纠纷解决机制上弊大于利。

二、相互借鉴推动仲裁与诉讼共同协调发展

仲裁的优点即一裁终局，节约时间提升效率。普通诉讼程序冗长是诉讼绕不过的坎，民事诉讼法规定的普通民事诉讼名义上是两审终审制，但实质上是四审终审制，即一审，二审，当事人不服二审判决的可以向上级法院（或二审法院）申请再审（三审），如再审被驳回，当事人可依据民事诉讼法第209条之规定向人民检察院申请检察监督（抗诉），如获抗诉成功则再审必然啟动（四审），权利的实现和维护理论上当事人需要经历较为漫长的过程。为避免简单民事案件在诉讼程序上的拖累，小额民事诉讼一审终审即是吸取仲裁一裁终局的优点而纳入民事诉讼法中的，有效提升了简单民事诉讼审理的效率。

《民事诉讼法》第三十四条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。该条规定实质上吸取了仲裁中当事人对仲裁协议约定的规定，体现了当事人之间的契约性。目前人民法院为加快案件的审理，通过繁简分流原则，对民事案件引导进入先行调解程序。而调解几乎是仲裁的必经程序，当然，目前的主要做法是先审理后调解。商事仲裁是否也可借鉴诉讼的先调程序进行先调后裁，或先调后审再调，调解无望再作出裁决呢？比如，仲裁立案后，可以征询各方当事人意见，如愿意调解，各方当事人可以共同选定一名仲裁员（不能共同选定时，由仲裁委员会主任指定）作为调解员进行调解，调解成功可以依据当事人的申请制作仲裁调解书，更加提升仲裁效率。如调解未获成功，则进入仲裁程序，当事人各方可以另行选定仲裁员，也可共同选定作为调解员时的仲裁员作为首席仲裁员（这样还可以提高对首席仲裁员共同选定的比率），实践中域外也有类似的做法，通过仲裁庭审理后还可组织各方再行调解，穷尽努力无果后再行裁决。仲裁与诉讼二者相互借鉴共同发展过程，犹如细雨润物不知不觉中进行着。

三、结论

商事仲裁与诉讼并非如楚河汉界般那样泾渭分明，二者作为民商事纠纷争端解决的机制，在发展中相互借鉴、交融，仲裁的发展离不开司法的支持，仲裁的契约性、效率性也为诉讼所借鉴和吸收。那种持商事仲裁诉讼化弊大于利观点的人似乎没有看到诉讼也有仲裁化的特点。我们应当用积极的观点和视野去看待商事仲裁诉讼化，这一过程是司法对仲裁更加支持，和仲裁与诉讼相互汲取成功经验和做法的过程。认为商事仲裁诉讼化弊大于利的观点是以静态、农耕经济时代的视野看待仲裁与诉讼，仲裁中还有很多需要汲取诉讼中的制度值得我们去研究，如仲裁中第三人制度、仲裁案外人对仲裁裁决撤销制度等等。因此，我们必须持一个开放、包容、积极的心态去看待仲裁与诉讼的交融发展，更好的创建和完善仲裁与诉讼等多元纠纷解决机制，让当事人更有理由选择仲裁、信赖仲裁、服裁息争，让仲裁更好地服务于市场经济的发展。