互联网法院在线审理机制之检讨

占善刚 王译

摘要：2018年9月，最高人民法院出台《互联网法院审理规定》，互联网法院在受案范围、起诉方式、辩论场域及电子送达等方面全方位呈现出司法效率与便民价值。但囿于人工智能技术之局限性，立法须明确互联网法院本质乃为传统诉讼运行模式之在线化。而当在线电子诉讼平台仅为裁判必要辅助时，不可替代法官自由心证之全过程。互联网法院对传统诉讼模式提出新的挑战，立法应以专门法院设置标准为依据，对互联网法院设立之正当性进行充分说理;从法定法官原则视角妥善回应集中管辖的权力配置问题，并从证据调查的直接性原则视角进一步完善电子证据采信规则。

关键词：互联网法院;集中管辖;法定法官原则;言词辩论的全部意旨

基金项目：国家社会科学基金一般项目“审判程序违法的类型化处理研究”（17BFX053）;国家“2011 计划”司法文明协同创新中心资助项目（教技函 2013[26]）

中图分类号：D926.23    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）06-0115-08

一、前言

2017年6月，中央全面深化改革领导小组（以下简称中央深改组）第三十六次会议通过了《关于设立杭州互联网法院的方案》，互联网法院的诞生将人工智能作为裁判辅助手段引入司法，有助于节约诉讼成本并提高诉讼效率，其表现于在不同的审判节点中置入诸如立案、举证质证、智慧庭审、语音识别、电子送达、类案智能推送等系统。2018年中央全面深化改革委员会第三次会议审议通过《关于增设北京互联网法院、广州互联网法院的方案》，北京和广州成为继杭州之后新成立互联网法院的两座城市。2018年9月，最高人民法院颁布《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院审理规定》），进一步为规范三地互联网法院的案件审理提供明确指引。

以杭州、北京、广州为试点的互联网法院创造的全新的审判模式必将对传统审判理念造成相当冲击。根据当前诉讼电子化实践可知，法院凡是通过微博直播的案件，迄今为止未出现上访现象，微博直播案件的息诉率为100%。① 不论基于行政事务学说中的“管理论”抑或“服务论”，电子法院的前期试点为互联网法院的产生提供了宝贵实践经验与样本参考。与电子法院相较，互联网法院可反映出其所不具备的信息集成与综合处理的强大功能，从信息传导介质上的革新到信息空间上的数据共享与迁移，实质上充分体现出科技辅助司法的积极一面。本文以互联网法院为研究对象，以专门法院设置的组织法依据为视角回应互联网法院设立之正当性问题，从法定法官原则出发着重论述互联网法院对传统诉讼运行机制形成的挑战并作相关回应。

二、互联网法院设置从组织法意义上并未凸显专门法院之特质

尽管我国已实现无纸化办公条件下的裁判文书及案卷等电子数据归档工作，但随着人口流动性加大，社会矛盾纠纷呈现出复杂性与多样性，如何实现司法数据互通共享与公开是司法信息化建设不可回避的问题。以往审理案件所依赖的传统介质难以突破效率瓶颈，高科技成果的司法转化运用则往往存在着信息化程度不高，徒有数据平台却无法解决数据割裂以及不同数据库之间标准不一的问题。② 从互联网法院运行中的现有诉讼规则来看，观念上对传统诉讼中当事人在场原则提出了质疑，且对证据调查的直接性以及言词辩论之全部意旨存在误读。技术手段仅为审判之辅助而不能替代法官自由心证之全过程。从文本规范到运行实践，尽管可窥视并预见到互联网法院的辉煌前景，但不可否认的是，互联网法院对传统诉讼模式造成很大冲击，仅以审判辅助技术为例，其引发了对电子证据采信规则的质疑。因法庭调查逐渐从以实物为媒介的展示方式走向可视化，这一审判辅助技术的改良能否成为变革传统诉讼模式的关键则须从诉讼构造的角度上进行全面论证与分析。

学界主流观点将互联网法院作为专门法院的正当性依据不外乎从网络空间、证据资料与证据方法、法庭场域、在线诉讼规则、管辖与审判方式、送达等方面予以论证，其所具备的特殊性有别于线下诉讼规则，此外还涉及司法公开、公众参与以及舆论监督。以杭州互联网法院为例，从一级法院内设专门法庭到互联网法院的成立，其设置之“专门”属性必然涉及与网络民事、行政纠纷相关联的法律关系。然而，互联网法院作为专门法院的存在理由会产生如下问题：首先，互联网法院属于专业性法院而非专门法院。在常见的专门法院类型中，我国主要有海事法院、知识产权法院、铁路运输法院等，大陆法系国家有行政法院、家事法院以及环境法院等。上述专门法院的划分依据多以受案范围之特殊性为标准，有些专门法院，例如铁路运输法院则以特定组织为基础，通常专门法院不等于专业性法院，前者基于特定组织与特定受案范围，后者须得以案件性质、诉讼标的存在强关联性为必要。其次，专门法院应由全国人大及其常委会设立，而非由司法解释确认其专门法院资格。专门法院的设置应首要考虑如何调整特定领域的法律关系，而只有在参考立法先例的前提下，才可得出实际运行的必要性与可行性③。互联网法院受案范围的局限无法与其名称相對应，以海事法院为例，其受案范围还包括一审刑事案件。然而，互联网法院涉网案件主要为解决涉网民事纠纷，网络行政纠纷的处理并非其主要目的。虽然历经了互联网法庭的转变，但基于《中华人民共和国法院组织法》的基本精神亦应由最高权力机关来制定互联网法院设置与运行的基本制度。当在组织机构设置依据阙如的前提下，由文件形式直接设立专门法院有悖宪法精神。例如，当下开发区法院设置过多过滥的现象逐渐得到上级的重视，早先已有学者针对以批复形式设置开发区法院的做法予以批判，认为其不仅侵犯了全国人大及其常委会的专属立法权，混淆了各层级法院之间的关系，易造成管辖权配置混乱，更违背地域管辖的基本精神，缺失应有的组织法依据。④ 因此，不论何种机构或者组织单独或者共同批准成立互联网法院的逻辑自当难以符合立法之应然逻辑。仅在法院组织法的范围内，互联网法院设置方可谓之合法。

根据表1可知，上述列举的专门法院中，仅有海事法院、知识产权法院在设置上得到全国人大常委会的确认，即便早在20世纪80年代初设立的森林法院亦未得到全国人大常委会的及时确认，而多以通知、批复的形式对组织机构设置进行效力认可。当铁路运输法院以专门法院类型设置出现时，其“部门法院”之实质显露无疑，审判人员占用的编制竟然由铁路运输单位的企业编制替代，其经费来源亦得由企业经营状况所决定，实难言法院组织机构的政法属性，遑论审理过程之独立性。互联网法院作为专门法院进行设置须以组织法明文规定为前提，应从上位法角度规范受案范围及管辖权配置，并以程序法定为原则，将全国人大及其常委会的会议决定作为设立依据。尽管中央深改组是国家机构改革的首要领导机构，但权力机关对运行资质与能力的确认程序不可或缺，诸如通知、批复乃至司法解释不应作为专门审判组织成立的合法性依据。

表1  我国专门法院成立的依据

三、互联网法院集中管辖机制须以尊重法定法官原则为前提

当下对互联网诉讼模式的过度关注，极易遮蔽其作为专业性法院集中管辖“涉互联网案件”的首要功能认知。⑤ 集中管辖须得以诉讼标的之关联与必要为前提，互联网平台仅以其作为诉讼标的所依托之载体不足以承载跨区域集中管辖之藉由。最高人民法院相关负责人在就《互联网法院审理规定》进行官方解释时便表示“司法便民”与“远程审判”并非互联网法院设立之初衷，而为“跨区域管辖”目标的实现。⑥ 为论证互联网法院管辖规则突破传统地域管辖之合理性，学界存在诸如“管辖权相对说”、“最低度关联说”、“新主权说”、“网址基础说”、“技术优先管辖说”、“滑动标尺说”等理论，实则混淆了集中管辖的概念。⑦ 集中管辖之目的在于聚合审判力量，将散见于基层、中级法院的同类型诉讼标的案件集中于专门法院或是指定的基层或中级法院管辖已成为共识。

而现有规范肯认集中管辖的必要性须得以诉讼标的具备相当之关联性为前提，已经设置专门法院的应交由专门法院管辖，当专门法院审判力量不足以解决纠纷集中问题时，则付诸指定管辖。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第2条规定了海事海商案件由海事法院专属管辖及知识产权案件专属管辖与指定管辖规则即为此理，且第32条明确即便协议管辖也不得突破级别与专属管辖的规则。倘若互联网法院集中管辖的案件范围与业已存在的专门法院产生冲突，仅得以指定管辖规则予以解决，比如涉及互联网著作权纠纷的案件，按照原有规定参照《民诉法解释》第2条即可解决管辖问题。若互联网著作权纠纷案件发生于北京，则存在两个专门法院之间管辖权如何确定的问题。尽管《互联网法院审理规定》第4条就这一问题予以回应，但无法就此类问题中的管辖权予以妥善处理，优化诉讼结构、提升诉讼效率的目标必然有所减损。⑧

互联网集中管辖欠缺必要说理主要表现为对法定法官原则存在误读。法定法官原则属大陆法系诉讼原理的基本范畴，以管辖确定作为直接要求。⑨“法定法官”（GesetzlichcrRichter）乃指法院就案件审理按照预先确定的分配规则确定法官人员而不得擅自交由特定法官审理，其目的乃为保障当事人平等的诉讼参与权与接受审判权，亦为法官独立的内在体现，其至少包涵三层要义：第一，裁判者的产生应先于纠纷;第二，个案裁判者应由法律确定的规则产生，其意味着审判法院法定与审判法官法定两层内涵⑩;第三，案件裁判者确定规则应予明确，限制裁判者产生部门的裁量权。{11} 作为对立面，选择法官成为法定法官原则的例外。我国台湾地区学者根据程序选择权理论主张，一定范围内允许当事人合意选择职业法官组成法庭审判案件，其依据在于一定范围内程序利益的取舍或可避免因程序错位导致的系争实体利益以及标的外财产权和自由权受到侵害。{12}程序选择权既可以宪法权利保障形式出现，还可体现为裁判请求权甚至可作为诉讼实施权的另一层内涵进行对待。{13} 因此，台湾地区“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”及“修正民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”将合意法官制度作为法定法官的例外。持反对意见的学者认为，选择法官旨在承认与尊重当事人合意放弃审级利益，随机分案机制的破坏将对司法资源的公平性造成威胁。{14} 我們对此予以认同，台湾地区的选择法官制度背后隐喻着不得上诉的条件。

《互联网法院审理规定》第3条明确当事人可依法协议约定与争议有实际联系地点的互联网法院管辖。协议管辖连接点根据当事人的事前约定不仅可涵盖原告住所地、被告住所地、签订或者履行合同的互联网平台经营者住所地在内，还涵盖了被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地、被侵权人住所地，实际上借助约定或格式合同方式极大地扩张了选定管辖法院的范围。看似超出了管辖恒定的基本原则，但须明确协议管辖乃为法定法官原则之应有内涵，其并未突破管辖确定之界限。协议管辖仅可确定管辖法院，而不可事先就管辖法官予以确认，否则就偏离了法定法官原则之本质。例如，司法实务中借贷公司借助格式合同约定管辖法院甚至以仲裁方式规避可能存在的法律风险。互联网法院据此仿照协议仲裁制度设计当事人合意确定管辖的规则，给予当事人更为充分的程序选择权。根据法定法官原则的基本精神，当不同案件交由不同法官承办时，须事先以抽象的法律作出明文规定，而不可在个案发生后进行单个案件处理，否则会表现为少数法官的个案控制，其命令特定法官承办重要案件时法官独立原则便成为空谈。{15} 日本学者松尾浩也表示，当立法允许案件发生后再确定管辖法院，可能因当事人判断的介入而对一方造成不正当的不利或有利后果。{16} 从某种意义上讲，以选择法官而不是选择管辖法院作为常态设定跟证明责任由法官配置而非由法律预先规定一样荒谬。因此，互联网法院的集中管辖机制尽管突破了地域管辖的传统规则，但仍可以协议管辖与协议法官制度作为法定法官原则的必要补充。当前，通过当事人合意即可确定的选择法官制度，仍难以反映将选择法官作为例外的审级利益让步。况且，互联网法院受案范围还涵盖行政诉讼，根据双方当事人合意确立管辖法院更难以体现出诉讼地位平等，即便是在认可移动性管辖权的德国，其诉讼管辖的合宪性仍须以承认法定法官原则为前提。

四、互联网在线审理有悖证据调查直接与审判公开原则

由于涉网纠纷呈现出数额低、数量大、跨时空等特点，以网络介质作为传播的主要载体满足了“低成本”与“快审理”的司法需求，互联网技术与审判执行的深度融合既可加快案件审理进程，便于纠纷的一次性解決，又可实现“让信息多跑路，让群众少跑腿”的效果，符合在线ODR机制运行的基本规律。{17} 然而，互联网在线诉讼运行的过程中依然存在着偏离程序法定原则的现象，表现为证据调查直接原则的违反与审判公开原则的淡化。

首先，互联网法院在线审理机制违背了证据调查的直接性原则。证据调查的直接原则意味着当事人在场，法官探知真相的方式不外乎证据调查与法庭辩论。由于事实真相的探知存在相对性，而正基于法官证据调查的在场，方可基于五官的作用和直观体验获得第一手的判决资料，从而及时对证据价值与调查结果作出评价以便于发现真实。{18} 尽管互联网法院借助网络传输协议形式将法庭审理之场域作目的性扩张，但是电子法院与传统法院相比更大程度上表现为对审理模式的技术性改造，而不涉及传统诉讼规则的结构性变更。对法庭仪式的技术变革亦不违背法官职业伦理，包括居中裁判，对席审理的结构等。但是基于五官直接作用获取的证据资料并非允许法官同当事人隔着屏幕进行诉讼。从司法认知心理学角度出发，隔着电脑屏幕在摄像头前的法庭调查与辩论，其真实性同直接面对面进行法庭调查与辩论必然存在着观感上的偏差，而这一偏差至少包含了情感上的偏差。当法庭审判变为直播，双方控辩成为视频背后的利益博弈时，诉讼主体须深知审判过程绝非渲染着纯粹科学理性的“独角戏”，亦非由科学技术替代司法情感认知，而是藉由心与脑进行对话的过程，是逻辑与价值、理性与非理性相互博弈、协调互融的过程，是从“法律形式主义”到“法律现实主义”的良性演变。{19} 从证据调查方法的独立性视角分析，互联网法院在线进行证据调查亦无法回避电子证据作为我国法定证据形式的天然缺陷。电子证据并不具备独立于其他证据方法的证据调查方式，因此须得就证据方法与证据资料的差别予以深度辨析。独立证据类型之划分依据主要在于证据方法，其由法官基于五官直接作用从调查中获得事实认定的资料的有形物，兼具人与物之属性，包括证人、鉴定人、当事人的方法以及文书、勘验标的物的方法，而只有基于证据方法调查结果所感知的资料才能称之为证据资料。证据法定的意义并非在于创设新的证据形式，而是为保障事实认定结果之客观、公正及当事人之程序参与权，由法院进行的证据调查须以法律所规定的证据方法为其范围并遵循法定程序为之。{20} 当前三大诉讼法虽然已将电子证据作为新的证据形式，但并未统一电子证据采信规则，即未确立电子证据的采信标准，因此证据法定之意义有所欠缺。在电子证据的合法性方面，电子证据收集缺乏具体的操作规则。由于电子数据的载体关联性与内容关联性存在差别，因此对于以秘密或非法手段获取之电子证据存在着“避重就轻”的价值考量。{21} 即便《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民事诉讼法》）第63条已将电子证据作为法定证据形式，仍须得明确传统大陆法系国家仅将文书、勘验、证人证言、鉴定意见以及当事人陈述作为法定证据类型。因此，电子数据即便作为我国法定证据类型，但诉讼进行中若以非法定的证据方法呈现时仅可在自由证明的场合内允许采用。

其次，互联网法院在线审理机制淡化了审判公开原则。法官自由心证的过程包含着对经验法则合乎情理的运用，在证据调查之外的诉讼资料中法官针对案件事实为基础上形成的言词辩论全部意旨亦可影响裁判生成的事实评价。类似于上诉审中的书面审理，互联网在线审理有悖审判公开的实质内涵。因此，依自由心证所呈现之言词辩论全部意旨须以当事人即席辩论为前提。{22} 以适法形态呈现于言词辩论中证据调查结果以外的诉讼资料即为言词辩论的全部意旨，其功能上不仅可补充证据调查，还可单独作为受诉法院认定案件事实的根据，形态上包括除当事人陈述在内还涉及对席辩论过程中对法官形成的个人印象，例如沉默、拒绝陈述、不真实或矛盾陈述及证据声明撤回等。因此，即便大陆法系理论将言词辩论全部意旨以辅助事实及不重要的间接事实为限，但仍然可在法官心证形成的过程中与法庭证据调查结果共同构成受诉法院认定案件事实的依据。{23} 尽管有学者认为，直接到庭不是审判公开原则的决定性标准，借助图像与声音传输亦可在言词层面上保障在线辩论的公开性。{24} 但我们对于言词辩论之全部意旨可呈现为突破空间限制的网络远程交互形式的观点不予认同。在以言词辩论全部意旨单独作为法官认定案件事实依据之情形下，互联网在线审理的法官难以透过屏幕间的辩论过程探知当事人的情感、仪态所能呈现的言词辩论全部意旨。作为审判辅助技术的实现工具形式，即类似于孟德斯鸠所构想的“自动售货机式”的审判原型理应在审理过程中起到证明增强作用，其本质上与证据调查的直接原则和在场要求相抵牾。倘若互联网在线审理模式无法与传统诉讼模式同样实现当事人主张时，对当事人主张的实现与传统诉讼保持一致时，大陆法系民事程序规范赋予当事人的听审权亦无从得到保障。当司法行为主义强调将法官个人的价值观和社会态度作为裁判结果的某类因素时，立法应就网络审判与在线证据质证之“直接”内涵作进一步思考。

此外，《互联网法院审理规定》第15条至第18条虽规定了电子送达的方式、内容及其相关告知义务，但对于电子送达内容与形式的合法性尚未作更进一步的解释，亦对审判公开原则提出了挑战。由于涉网案件设置了在线诉讼规则，其表现形式亦呈现出不同于传统送达的新颖性，例如，2017年10月海南省三亚市中级人民法院、三亚市司法局和腾讯公司联合制作了法院文书微信送达小程序“三亚智慧法院电子送达平台”，集合了“文书送达”、“在线签收”与“回执自动送达”三位一体的功能。根据文书送达理论，电子数据送达的方式存在阅读主义与到达主义之别，《互联网法院审理规定》第15条第2款规定即采以到达主义为原则，阅读主义为例外的送达标准。而对于“同意”的识别方式来看，又存在着明示与默示，个别与概括的标准划分。从《民诉法解释》第136条的规定可得知，我国对“同意”的识别采取的是明示与概括的方式，其本质在于“默示”较之“明示”，“概括”较之“个别”均可最大限度上提升送达完成效率。{25} 因此，互联网法院从技术上基于“同意”进行的电子送达往往不存在“送达难”的问题，而真正成为“送达难”的当事人往往因无法取得联系表现为对送达方式默示的不接受，因此立法采用“视为”规定予以补充。{26} 然而，“明示”与“概括”的同意规定依然不能有效地解决实质“送达难”的问题，以至于后期的被执行人成为“连锁反应”中的一环。另外，域外电子送达的效力与执行协助义务未在《互联网法院审理规定》中有所体现，更未对电子送达的要求进行规制。