依法治军应当强化法治思维

摘 要 强化法治思维是依法治军的基础和题中之义。弄清三对关系，即法治思维与人治思维、法治思维与法律思维、法治思维与法制思维。明确法治思维的基本要求，形式上要体现思维的规则性、运行上要体现思维的程序性、实践上要体现思维的平衡性、决策上要体现思维的建设性。

关键词 依法治军 法治思维 基础

作者简介：李新民，国防大学政治学院西安校区教授、博士生导师。

中图分类号：E22                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.172

习主席多次强调，要强化全军法治信仰和法治思維，让法治精神、法治理念深入人心。中央军委《关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》指出：“要强化官兵法治信仰和法治思维，深入开展法治教育训练，领导干部要做尊法学法守法用法的模范，广大官兵要把法治内化为政治信念和道德修养、外化为行为准则和自觉行动。”强化法治思维是深入推进依法治军的基础和题中之义。

一、法治思维

（一）法治与思维

法治思维是一复合概念，其中“法治”是限定，“思维”是归属。法治是指依照法律治理国家的政治主张和治国方式。思维是“在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。思维是人类特有的一种精神思活动”。二者结合起来，我们对“法治思维”可以从两个方面来理解：第一，法治思维是一种习惯和程式，是一个认知的动态过程，也是一个理性的认知过程，其认知的基础则在于法治的精神、原则、理念和逻辑。第二，法治思维指的是人类对于法治的认知，以及在认知中形成的精神、原则、理念、逻辑和要求，可以理解为是认知的结果，是一个静态的存在。概而言之，法治思维就是指人们对法治的原理、精神以及本质的认识， 以及以此为出发点，观察、分析和处理问题的思维方式。

（二）辩证关系

从思维与行为的辩证关系来看，我们能够更好的理解法治思维与法治方式的关系。法治思维是先导，是基石，是行为的准则。法治思维强调态度和理念;而法治行为则是操作层面的，是行为。一个是前提和基础，一个是外化和体现。其中，法治思维起着主导和支配作用。有了法治思维，才能制定善法、良法，才能自觉执法、守法，才能有效实践法治方式。

（三）概念提出

法治思维，是我国社会主义法治建设进行到一定阶段的产物，面对我国社会发展的新阶段，党的十八大强调要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。这是我党第一次以党的代表大会报告的形式，提出的“法治思维”的概念，体现了我党执政理念的重大变化。中央军委《关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》明确提出全军要强化法治信仰和法治思维，按照法治要求转变治军方式;新的《基础建设纲要》充实完善了法治化建设的相关内容，这些都是对新时代强化法治思维的鲜明昭示。

二、相关概念

为了更好地研究问题，我们有必要对相关概念加以辨析，弄清其内涵与外延。

（一）法治思维与人治思维

法治思维从本质上讲是与人治思维互相对立的。法治，乃众人之治;人治，是一人或少数人之治。法治，依据的是法律，而法律反映的是人民大众共同的意志，其不仅具有统一性，而且稳定并权威，国家强制力是法治的后盾，为的是保证社会的稳定有序发展。而人治，凭借的更多是领导者个人的经验和意志，甚或权威，其势必存在随意性、多变性的弊端，容易成为社会的不稳定因素。通常意义下， 法治被认为不仅与人治相对立， 有时也与德治相对立。但事实上，法治并不排斥德治，我们也不能否认，法治无法排除人的主观能动作用。

（二）法治思维与法律思维

在“法治思维”概念提出之前，学术界对 “法律思维”说的较多。从字面看，法律思维与法治思维虽然仅一字之差，但二者的内涵却相差甚远，毕竟法律与法治区别较大，有法律不一定有法治，但法治必须建立在法律基础之上。构建于“法律”之上的法律思维和法治思维，均属于思维的范畴，二者都推崇法律之上，把法律规范放置到思考问题的出发点和评价行为标准的位置。但“法律思维”注重法条的实体、程序规定和各自的权利义务，更多强调操作执行层面，强调法律的工具性;而“法治思维”则站位更加高远，强调依法而治，主要是要求领导干部在看待、分析、研判和处置问题时，能够高屋建瓴、高瞻远瞩，坚持总揽全局又协调各方，达到良好的政治效果、社会效果和法律效果，“治理”的意味更浓。

（三）法治思维与法制思维

二者同属思维范畴，其区别可以从“法制”与“法治”的不同含义看出。在《现代汉语词典》中对“法治”的解释有两种：一是“先秦时期法家的政治思想，主张以法为准则，统治人民、处理国事”;二是“根据法律治理国家”。对“法制”的解释为：统治阶级按照自己的意志，通过政权机关建立起来的法律制度，包括法律的制定、执行和遵守，是统治阶级实行专政的方法和工具。由此可以看出，法治和法制之间的联系是密切的，法治所言的治理要依照法律，任何机关、团体和个人，包括国家领导人，都必须严格遵守法律，依法办事。但是，二者之间的区别也是显而易见的，法制的概念更多是静态的，指法律或制度;而法治则是动态的概念，着重点在于治理国家和管理社会。从涵盖面看，法治更广泛而丰富，包括了法制。

三、法治思维的基本要求

法治思维是一个具有宽广外延和丰富内涵的多维概念。就不同维度而言，其特点也可以通过不同角度来解读，与其他多种思维方式相比较，法治思维的目标要求可以归纳为以下四点：

（一）形式上要体现思维的规则性

法治思维的规则性在思维上主要体现在：一是法律关系思维。法律思维的规则性首先是对法律关系先入为主的思考，即我们要对某一社会现象首先进行法律关系判断，要明确行为主体，在法律中，行为主体是组织？还是自然人？是国家机关？还是法人？我们必须判断这个社会现象是否可以纳入法律规范调整的范围。二是法律规范思维。一般情况下法律规范都是由条件假定和法律结果两大部分构成。法律规范思维就是指制定和运用法律规范时更多的考虑法律规范的完整性和合理性。完整性是指假定了规定适用条件，但却没有明确相应的结果，不能只约束什么样的时候不得做什么，但不明确违反了这个约束条件应当接受什么样的惩罚;而合理性是指假定的条件合理，承担的法律结果合理。三是合法性评价思维。对行为的合法性判断也是法治思维规则性的重要体现。首先，合法性判断的前提是法律规范本身的合法性，用不合法的法律规范来衡量行为是否合法，显然会出现错误。其次，要对与事件相关联的法律规范进行选择，必须能够准确选择适合具体事件、适用具体情境的法律规范。最后，还必须弄清楚所选择的相关法律规范的适用范围或者适用的效力。

法治思維的规则性具有两个基本特性：一是普遍性优于特殊性。法律作为一种行为规范，必须体现出最普通、最大众的“众人”的特点。法治思维，对于普遍性的考虑一定是第一位的，对特殊性的考虑则排在其后。当然，也不能否认，在个别情况下，适用规则当下产生的结果并不尽如人意，但这也不足以成为突破规则的借口，不能因为需要解决特殊性的问题，而将规则的普遍性排斥在外。如果因为只考虑到解决特殊性的问题，从而破坏普遍性的规则，付出的代价将是巨大的，它会破坏掉人们的行为预期，引发社会无序。二是格守非人格化权威。在人类社会治理方式的发展史上，人格化权威与非人格化权威一直并行存在，并各自发挥着作用。在中国社会治理文化中，人格化权威历来被推崇，甚至对非人格化权威，诸如规则，有时也会被转化为人格化权威，而这种对非人格化权威的无视，带来的后果是社会治理的高成本和不确定性。

（二）运行上要体现思维的程序性

法治思维的程序性主要体现在：一是体现机会公平。生活中有些事情我们会采用抓阄的方式来决定，这便是机会公平在日常生活中的经典事例。法治思维也是如此，其不仅要考虑实体上的是非对错，更重要的是，要确定一套程序规则，而程序规则必须开放、公平、透明。有了既定程序，每一个人都会得到相同的机会或是起点。按程序办事，即使最终结果并不尽如人意，但因为有公平、透明的程序做注脚，各种不满就容易化解和消除。这也是程序优先的价值所在，人们在起点、过程上的公平，从制度上得到了最大的维护。二是体现中立公正。古罗马时期有个皇帝叫康德茂，他特别喜欢决斗，而且从未输过。从来不输的“秘诀”在于，格斗规则是由他制定的。规则要求，上场时对手只能徒手或手持木制工具，而他自己则手执利刃。这种“既当运动员又当裁判员”的规则，显然违背了程序的中立公正。三是体现权利救济。无救济则无权利，当权利受到侵害时，都应有平等机会和公正程序，使权利得到救济。权利救济的渠道，维护的是社会秩序，其作用重大，是社会关系修复的主要渠道。

（三）实践上要体现思维的平衡性

法治思维的平衡性体现在：一是公权力与私权利的平衡。公权力制约私权利，有坚实的法理基础;公权力也受到私权利的制约，因为人民的权力是约束与平衡公权力的社会力量。所以公权力具备有限性，权力要关在制度的笼子里，要划定边界。对公权力进行制约，对私权利予以保障，正是法治的根本职能。二是权力与义务的平衡。权利与义务既相互对应，又相辅相成，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利和义务的平衡，体现在立法、执法和司法的各个环节。界定权利和义务，其目的在于使人们知道：何可为？何不可为？每一个法律行为的后果都是明确的，每一个事件都有统一的共同的评判标准。三是法律规范之间冲突的平衡。现实的成文法之间，不可避免地存在法律规范之间的不尽一致、甚至相互抵触的情形，所以需要有一套裁定规则和矫正机制，使相冲突的法条之间最终实现平衡，不影响法律规范的实施。《立法法》给出了这一解决原则：上位法优于下位法;特别法优于一般法;新法优于旧法。

（四）决策上要体现思维的建设性

法治思维要具有建设性，其目的在于对社会的建设性，对损害的社会关系具备修复性。古往今来，治国理政，都是要在建设性思路的前提下，用法治思维来确定社会制度，修复社会关系和解决社会问题。

具体的说，法治思维在建设性层面的体现主要是以下四个环节：一是认知，即对特定问题要从法治角度来考虑，运用法治原理和法律规定对这一问题进行观察、认识，按照法律的逻辑来对此问题定性。二是判断，即对特定问题在法律层面的归属范围、适用法规以及相关因素等进行综合评判。三是推理，即运用法治原理和法律规定，对特定问题进行分析和综合推理，找出问题的关键，做出相应结论或者拿出解决办法。四是综合决策和制度建构，即以上述三个步骤为基础，结合各种社会因素，政治的、经济的、文化的等等，进行综合衡量，做出符合法治精神要求的决策，或者是法律制度的构建，从而把握好更宏观的问题，提出长远的解决方案。

参考文献：

[1]刘平.法治与法治思维[M].上海：上海人民出版社，2013.

[2]朱之江.依法治军发展历程与光辉成就[N].法治日报，2014-10-09，第9版

[3]中央军委法制局.牢记依法治军从严治军是强军之基[N].解放军报，2013-04-02.

[4]江必新.领导干部的法治思维和法治方式[M].北京：中国法治出版社，2014.