论电子证据保全

摘 要 现代信息、网络发展变革的节奏在日近加快，人们和网络的关系越来越密切，人与人之间的交流、联系正逐步打破传统的面对面或纸书信函方式，在从事商事、经济往来中邮件、微信等社交软件已成为传递信息、记录事实的重要载体，而这些信息通常是数字化的存在形式。

关键词 电子信息 诉讼证据 公证保全

作者简介：林素丽，福建省惠安縣公证处，三级公证员。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.163

近几年来在我处办理的公证类别中证据保全公证的数量呈大幅度的上升趋势，在证据保全中电子证据的保全占据了80%。所谓的电子证据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。

现代信息、网络发展变革的节奏在日渐加快，人们和网络的关系越来越密切，人与人之间的交流、联系正逐步打破传统的面对面或纸书信函方式。在人们从事商事、经济往来、日常交流中邮件、微信等社交软件已成为传递信息、记录事实的重要载体，而这些信息通常是以数字化的存在形式，同时又具有不固定依附特定的载体的特性和可灭失性、可复制性。电子证据在本质上是一种电子信息，是储存在虚拟空间，这是它与传统的证据本身最大的不同，它看得见却摸不着，是新科技的产物。不仅仅是存储的空间不同，它们的传递方式也不同，电子证据可以被无限次数的复制、传递，不像传统证据被物理空间所局限。

电子证据具有一定的特殊性，但是其在可采性和证明力等方面并不会被差别对待，衡量某个电子证据法律效力仍然是从三个方面着手，即真实性、关联性、合法性。真实性是电子证据的首要特征，真实性就是指客观真实存在的而不是人们主观想象出来的，它是可以被人们所认知的、所理解的。电子证据产生的过程如果是客观的，不参杂其他的任何因素，那么它对比其他证据和种类是最有证明力的。它还有存储、携带方便等被人们熟知的优点。

电子证据的收集主体直接影响到证据的效力，这就是电子证据的另一特征——关联性，关联性不仅是保全证据公证申请的前提也是当事人实现诉求的前提，为了破解电子证据关联性的障碍，当事人在签订合同时，最好能与对方做个约定，明确某个微博或微信账号为其所有，表明该账号的发言信息即为其真实的意思表示。

在民事诉讼中谁主张谁举证，怎样保存、固定证据的客观状态避免当事人的利益受到不可弥补的损失，当事人首先想到的是找公证处办理证据保全公证固定证据以确保证据不因时间的变化而遗失。充分运用公证证据，把电子数据内容转化成公证书，把这个事情发生的过程、事件整个客观地描述清楚。公证书的出具一方面可让法官在庭审时直观地通过公证书中了解当事人所主张的内容，而且还省去了当庭演示的环节。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、218条的规定：公证的三大效力之一的证据效力。上述民事诉讼法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都确立了公证的证据效力具有不可代替性，以立法的形式赋予了公证文书最高的法律效力，公证处是法定的证明机关，法律、法规也确认了经过公证的证据重要地位，因此在日常办证中接待的当事人关于电子证据保全的咨询繁多，例如网页内容、电子邮件内容、微信的聊天记录等等。和当事人进行初步的沟通了解到当事人的诉求和办证要达到的目的之后，作为一名公证员会用理性的思维方式和高效负责的工作态度为当事人设计一套客观、严谨的办证方案来维护当事人的合法权益。公证机构对于电子证据的保全主要采取以下的方保全方式：

一是实时打印 ，对于当事人的取证的时间有要求的，公证机构可以采取实时打印的取证方式，达到保全的目的;例如某开发商在其官网发布了购买其开发房屋的相关优惠政策，当事人怕事后开发商不予承认或对网站内容进行更改。

二是复制备份，当事人为了防止原始电子信息的更改或者丢失，公证机构可以采用对该电子证据复制备份存储在另外的光盘，U盘中，并对上述存储媒介予以封存;例如，当事人与生意伙伴是长期合同的关系，二者之间有大量的订货、供货数据进行保全。

三是拍照、录像，对于视听资料的取证这无疑是最直接的保全方式，例如，当事人拟对整个楼盘开发建设的现状进行保全，公证机构就可以采取拍照、录像的形式进行证据的提取，并对它进行固定和封存。

二0一七年我处受理了梁某申请的保全证据公证，申请人梁某称，她于二0一五年向王某购买了坐落在惠安县螺城镇欧景帝苑的房产并签订了《房产转让协议》，现法院上门查封了上述房产。经当事人向法院了解：该房产的原产权人王某欠债务人林某货款人民币伍拾万，王某迟迟不予归还，现林某将王某告上法庭，之后林某向法院申请强制执行。申请人梁某称她向王某购买上述房产后多次催促王某一同办理过户手续，但是王某总是以各种理由推脱，现梁某也将王某起诉到法院，为了证实自己没有违约，是善意第三人，因此向我处申请对她与原产权人王某从二0一五年八月至二0一六年一月间的几次通话记录办理证据保全公证。当事人称她的手机是“小米”牌，小米科技提供了以其手机号为账号的云服务，通过该小米账号储存的记录可以查找到当时她与王某的通话记录。了解了当事人的情况、相关诉求。按照当事人提供的相关信息，由当事人梁某登录我处的办公电脑通过互联网对该账号内二0一五年八月至二0一六年一月间的所有通话记录进行打印。当事人操作的全部过程由公证处的两名公证员进行现场监督。

另有一典型的案例，王先生和妻子林女士因感情不和，打算办理离婚手续。就在二人协商财产分割事宜时，王先生的好友郭先生夫妇拿出一张由王先生签字的借条，要求王先生和林女士夫妇二人共同偿还借款。借条上写明：“今王某、林某向郭某借款人民币500000元整，约定月息2分，借款期限为一年”，该借条的下方的借款人只有王先生的签名，并没有林某的签名，借条的还有具体的落款日期，落款日期也确实是在王先生和林女士婚姻关系存续期间，同时郭先生还出示了一张向王先生的账户内汇款的银行凭证。林女士认为该借条上的借款是王先生和好友郭先生串通好的，是在他们打算协议离婚时王先生为了多分得财产事后伪造的。而银行的汇款凭证上的款项是郭先生与王先生两个家庭合伙做生意所投资的钱。林女士和王先生对于财产的分割最终协议不成，林女士将与王先生离婚一案诉至法院，为了在法院开庭时举证需要，林女士向我处申请对他们两个家庭之前合伙做生意时的微信聊天记录内容办理证据保全公证，我处依程序为其办理了电子证据保全公证，经过林女士出具的经过公证的证据证明及王先生没法举证说明向郭先生借款人民币500000元的实际用途，最终法院在判决离婚时对借款人民币500000元并没有予以认定为王先生和妻子林女士的共同债务。

一个电子证据的证据链条是否完整也是是否可以被法庭采纳的关键，是否完整体现在以下两下方面：

一是电子证据是否被改动过，他所呈现是不是最原始的状态，所储存的介质系统是否是在正常运行状态，因为在正常的运行状态下计算机就会对过程有相对完整的记录。

二是为了保证电子证据的完整性，该数据记录必须是在记录产生后及时地取证、固定。实际上，电子数据本身的完整性与计算机等存储介质的完整性是密不可分的，计算机的完整性是数据完整性的保障，是数据完整性的前提。

一个有效的电子数据的生命周期有三个阶段，第一个阶段是数据的生成和创建，二是数据的存储和传输，三是数据的取得。在這三个环节当中，任何一个环节产生问题，这个数据就容易被篡改。

电子证据的来源必须是来自互联网的信息，邮件也应该是用公共平台邮箱发送的邮件。电子证据的取得不得违反法律、法规的禁止性规定，不得侵犯他人的合法权益。

公证是站在中立者的角度，保全的是事实及行为最客观，最原始的不被篡改的状态，公证员及公证书并不对该证据是否构成侵权、是否会被使用的单位所采用以及它的性质作出论断。这些在受理了当事人的申请后，在公证告知书及与当事人的谈话笔录中都应当给予告知。计算机是电子证据的载体，计算机系统的完整性及清洁性是该电子证据能否被采信的另一关键，当事人提取证据应使用公证处办公的计算机、打印机和网络接口，这对于公证员的办证是一种保障。公证员首先对计算机的清洁性进行检查，并同时打开屏幕录像助手同步记录当事人的操作过程。操作的过程应严格按步骤进行，保持过程的完整性。公证员对此应现场制作“现场工作记录”再次以文字的形式把过程完整地记录下来。对于要保全的页面可以进行实时打印也可以截屏打印，打印的份数根据当事人的要求一次性打印，而不能事后再通过复印获得，打印结束后逐步关闭页面，退出网页。

目前电子数据的保全公证已经不仅仅是网页的固定，涉互联网公司的案件技术性、专业性越来越强。取证操作不仅是传统的截屏，需要综合采用摄像、录屏、截屏等多种保全手段，取证对象也从PC端扩展至移动端（包括手机、平板电脑等），证据存储载体也从网页打印件扩展至光盘、U盘、移动硬盘，公证员也不仅是取证的监督者，还需要具备一定的计算机专业知识和对取证方取证诉求的深刻领悟，积极参与设计取证方案。

在科学技术飞速发展的当下，公证机构仅仅用传统的保全方法已难以适应当前网络发展的日益崛起，公证机构可以与区块链数据保全平台深入的合作，利用区块链底层架构进行隐私保护、防篡改、抗攻击，在技术上实现了对电子数据真实性、唯一性与完整性的还原。利用网络科技平台的计算机的专业性结合公证机构法律方面的专业性，使得区块链数据保全技术获得了司法实践的认可，充分满足了电子证据在法庭出示的要求。

现在我们已经进入了电子信息的新时代，随处可见的电子移动支付、网络视频通话证明了人们对于网络信息技术依赖程度，因此关于网络的种种纠纷也会不断地呈现，所以做为一名新时代的公证员在办理传统公证业务的同时应该从多方面学习和掌握不断更新的知识，从而更好地为大众提供更优质的法律服务，让公证在日新月异的经济发展中起到保驾护航的作用。