对外贸易商标侵权行为与假冒注册商标罪司法界限问题研究

摘 要 涉外定牌加工行为的定性是个非常复杂的社会经济问题，关于涉外定牌加工行为是否构成侵权，经过多年的争论与研讨，司法实践以及理论界占主流观点已形成，因对外贸易商标侵权行为与涉外定牌加工行为之间的高度相似性，对外贸易商标侵权行为与涉外定牌加工易发生混淆，特别是这种侵权行为涉嫌犯罪时，如何划分对外贸易商标侵权行为与假冒注册商标罪的司法界限就成了问题。本文从涉外定牌加工行为出发，论证如何厘清涉外定牌加工行为与对外贸易商标侵权行为，并结合刑事司法实践，提出具体如何界定对外贸易商标侵权行为与假冒注册商标罪，以期更好地维护民事主体的正当合法权益，维护健康有序的市场秩序。

关键词 涉外定牌加工 对外贸易商标侵权 假冒注册商标罪 司法界限

作者简介：林灵芝，温州市瓯海区人民检察院，民事行政检察部副主任，研究方向：经济法。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.153

改革开发至今，对外加工贸易对我国经济的发展做出了卓著贡献，涉外定牌加工属于对外加工贸易中的重要分类，我国素有“世界制造工厂”的别称，曾以低廉的劳动力成本及物资成本，吸引境外公司企业在我国境内进行投资或者委托我国境内企业生产，是涉外定牌加工大国。但在具体的司法实践中出现了一些貌似涉外定牌加工行为但实为民事侵权，乃至构成犯罪的行为，混杂在涉外定牌加工队伍之中难以甄别，进而导致涉外定牌加工、对外贸易商标侵权行为、假冒注册商标罪三者之间的混同，扰乱了我国的对外贸易秩序，要明确对外贸易商标侵权行为与假冒注冊商标罪的司法界限，不可避免地要界定涉外定牌加工行为。

一、涉外贴牌加工行为中的“侵权”与对外贸易商标“侵权”问题

产品所贴附的商标只要与我国境内已注册商标有冲突，即使获得境外企业合法授权或委托也会产生商标侵权的可能，这个问题非常复杂，困扰我国理论与实务界几十年，也左右着我国境内的定牌加工企业生存环境。2015年最高人民法院在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案作出再审判决 ，最高院在该判决中表明了认定涉外定牌加工行为不构成侵权的立场，对之后的涉外定牌加工行为的定性具有重大影响，涉外定牌加工行为将不被判定为侵权。但是无可避免的需要讨论另一种可能，那些不具有合法授权的或者声称涉外定牌加工的行为实为侵权甚至犯罪的行为要如何处理，他们披着“涉外定牌加工”外衣极具迷惑性，要辨别这些对外贸易商标侵权行为就要判定哪些行为构成“涉外定牌加工”。按通说的观点，构成涉外定牌加工主要条件有：

1.境外定作方应在境外法域享有相关的商标权利。

2.该商标在中国为另一民事主体所享有。

3.涉案产品所使用的商标标识，应与该境外商标标识，应与该境外商标标识完全一致。

4.涉案产品应属于该境外商标的核定使用商品类别。

5.涉案产品应全部返销到境外。

6.境外收货人应为境外的商标权利人或经其合法授权或指定的第三方。

以上条件应该全部满足才构成涉外定牌加工，任一条件不满足则不构成，涉外定牌加工的范围不能肆意扩大，否则容易滋生大量打着涉外定牌加工名头实为对外贸易商标侵权行为，涉外定牌加工成为这类侵权行为庇护所的可能性极大，这显然违背相关法律的本旨与原则，前文中也有述及这种打着涉外定牌加工名义的对外贸易商标侵权行为，那究竟什么是对外贸易商标侵权行为？基于以上对涉外定牌加工行为的分析，可以就对外贸易商标侵权行为下个定义，即不符合涉外定牌加工行为条件的，且属于《商标法》意义上的使用，全部符合相同的商品或服务、商标相同或近似、存在混淆的可能性等三条件，不存在抗辩事由 ，并包含“涉外”因素的对外加工贸易过程中贴附已被注册商标行为。但因对外贸易商标侵权行为本身也有涉外因素，且有涉外定牌加工行为的伪装，在进行界定的过程中极易与涉外定牌加工行为混淆，甚至有可能借用涉外定牌加工的外衣规避法律，进而可能逃脱法律的制裁，因此明确对外贸易商标侵权行为与假冒注册商标罪的司法界限意义深远。

二、对外贸易侵权行为与假冒注册商标罪的司法界限

假冒注册商标罪见于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，另与该罪名界定相关的司法解释有《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）等，该罪的客观违法要件为行为人未经他人许可，在同一种商品上使用与他人已经注册的商标相同的商标，且情节严重。《意见》中列明哪些行为可被认定为“与其注册商标相同的商标”，依据《解释》第八条第二款之规定，明确了刑法上“使用”的定义。但以上法条及解释明确的是不含涉外因素的商标侵权行为因情节严重符合刑法构成要件的认定及处理，而对于含有“涉外”因素的对外贸易中的侵权行为法律及司法解释并没有明确。在一些商品经济较为发达的省，如浙江省出台了《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理涉外定牌加工等侵犯知识产权刑事案件有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《浙江省会议纪要》）中对这个问题进行了部分说明：“合法授权范围内的涉外定牌加工……行为人是受境外注册商标权利人的委托生产使用该注册商标的商品，没有假冒注册商标的主观故意，也没有假冒注册商标的行为，……不宜以假冒注册商标犯罪论处。”

《浙江省会议纪要》相当于是对涉外定牌加工司法实践结果、《复函》精神及最高人民法院（2014）民提字第38号再审判决结果的重申，涉外定牌加工行为不构成普通民事侵权，当然不可能构成犯罪，这也说明了只要剥离涉外定牌加工行为，对外贸易商标侵权行为是否构成犯罪可按普通国内法律法规进行处理是非常明晰的。现以案例来对此进行说明。

案例：2016年某月以来，犯罪嫌疑人余某某在浙江某市某区新河路几处房屋内雇佣他人生产开关、插座等电器。期间，犯罪嫌疑人余某某未经注册商标所有权人许可，在生产的电器等产品上贴附注册商标标识Schneider、hager、MK、CLIPSAL。2017年某月，公安机关在上述地点现场查获标注有商标标识 Schneider牌的开关插座成品、面框、面板、盒贴;hager牌的开关插座成品; MK牌的开关插座成品、模具、中板、盒贴;CLIPSAL牌底座、模具。经鉴定，被查获的开关插座成品价值人民币14余万元，其余物品价值无法鉴定。

案件处理观点1认为犯罪嫌疑人余某某的行为不构成犯罪，《浙江省会议纪要》虽然指出合法授权的涉外定牌加工不构成犯罪。未明确指未经合法授权的涉外定牌加工行为是否構成犯罪，而应该对此类行为加以区分。本案中，涉案产品由于系国外制式，相应正品没有在境内销售。根据上述纪要精神，涉案产品并未在境内市场发挥识别商品来源的功能，境内相关公众对该商品来源不会产生混淆或误认，境内商标注册权人在境内的市场份额和竞争地位未受到影响，其相关权利并未受到实际侵害。本案中，涉案产品在境内不可能正常进行销售，只不过是通过类似义乌市场这样的出口渠道最终流入境外，而不会影响国内的注册商标权利人。故客观方面来看，犯罪嫌疑人的行为不符合构罪标准。

观点2认为犯罪嫌疑人余某某的行为构成犯罪，会议纪要明确只有合法授权的涉外定牌加工才不认为是犯罪，本案中无任何证据证实存在合法授权的事实。犯罪嫌疑人余某某供述其在生产假冒的开关时并未授受任何人的委托，系其主动到义乌市场上寻找买家，体现了其具有假冒注册商标的主观故意。余某某具有假冒他人注册商标的故意在先，后期订单只不过系其销售渠道的一种方式。涉案产品虽系国外制式，由于被侵害单位在中国境内有生产、销售其它制式的产品，虽然销售渠道不同，但名称相同，符合《意见》关于“同一种商品”的认定情形。另，虽涉案的国外制式产品在国内无法使用，但这种涉案产品事实上在义乌等市场上进行销售。因此，余某某的行为在客观上侵害了境内注册商标权利人的合法权利，符合构罪标准。

三、对外贸易商标侵权行为与假冒注册商标罪的司法界限认定程序

结合前文所述，笔者认为可构建界定对外贸易商标侵权行为与假冒注册商标罪司法界限的导图如下：

导图说明：首先要区分对外加工贸易中贴附已在我国境内被注册商标行为与涉外定牌加工行为;其次要判断对外加工贸易中贴附已在我国境内被注册商标行为是否构成对外贸易商标侵权行为;再次要判断对外贸易商标侵权行为是否符合假冒注册商标罪的犯罪构成要件，构成则承担刑事责任，否则承担民事责任或者行政责任。

结合导图，分析案例：案例中，笔者部分同意观点2，首先区分余某某生产开关、插座等电器的行为是否属于“涉外定牌加工”，如余某某生产开关、插座等电器成立“涉外定牌加工”行为，则不构成侵权，自然也不可能成立犯罪，但在本案中，余某某生产开关、插座等电器的行为显然不成立“涉外定牌加工”，不符合成立“涉外定牌加工”的最基本要件，即“境外定作方应在境外法域享有相关的商标权利”，本案中余某某的行为模式是先非法进行多种注册商标标识产品生产后再寻觅买家，无任何证据显示余某某接受境外商标权利人或被许可人的定做委托，根据余某某的供述其未得到任何境外商标权利人的委托，涉案产品虽系国外制式，无法得出涉案产品一定出口至境外的结论，且余某某在国内义乌小商品市场有销售本案所涉开关、插座等电器等行为，更遑论其他判定 “涉外定牌加工”行为成立的《商标法》意义上的 “使用”“返销”等条件，因此余某某生产开关、插座等电器的行为不成立“涉外定牌加工”行为;其次余某某在生产开关、插座等电器上使用与多种注册商标相同的商标，使公众对该商品的来源产生混淆，是非常典型的对外贸易商标侵权行为，依据《解释》第八条第二款之规定，余某某未经国内商标注册权利人许可在这些电器上使用多种注册商标标识的行为，符合“使用”的定义，依据《意见》第5条之规定，余某某所生产的开关、插座等电器与这些国内注册商标权利人生产、销售的电器，可以认定为“同一种商品”，因此本案犯罪嫌疑人余某某未经国内多家注册商标所有人许可，在同一种商品上使用多种与注册商标相同的商标，且在国内义乌小商品市场上寻找买家进行销售，情节严重，构成假冒注册商标罪。

注释：

最高人民法院（2014）民提字第38号再审判决书。

俞则刚.乱花渐欲迷人眼——再论“涉外定牌加工”行为的构成要件.知产力公众号.

乔平.商标侵权的认定和抗辩.《知产力清华大讲堂——商标诉讼的现状与趋势》演讲.

参考文献：

[1]张伟君.《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评价[J].中国知识产权，2016（5）.

[2]朱冬.商标侵权中销售商品行为的定性[J].法律科学，2013（4）.

[3]刘维.商标权的救济基础研究[M].北京：法律出版社，2016年版.