双边投资条约视阈下中国与中亚投资法律机制之完善*

王林彬，李超光

（1.新疆大学法学院，新疆 乌鲁木齐 830047；2.厦门大学知识产权研究院，福建 厦门 361005）

在丝绸之路沿线国家这一巨大“经济带”中，中亚以其独特的地缘优势、丰富的自然资源及中国能源安全保障区特殊地位等优势成为“丝绸之路经济带”建设的核心区域。自2013年“一带一路”倡议在哈萨克斯坦提出后，中国对中亚国家的投资不断增长且潜力巨大，过去10年间增长70倍，目前已成为中亚国家主要投资国之一。有学者指出：“‘一带一路’倡议致力于构建全球经贸治理新规则和我国对外开放新体制，其有效实施离不开法治的保障。”[1]“中国应与‘一带一路’沿线国家一道，共同梳理现有双、多边贸易和投资协定，以贸易、投资便利化为核心，推动与沿线国家和地区签订不同层级、不同水平的贸易投资协定。”[2]

“丝绸之路经济带”制度建设的目标之一就是建立中国与沿线国家，特别是中国对中亚投资便利及保护的法律保障机制，促进与中亚国家的投资便利和投资安全是“丝绸之路经济带”制度建设的重要内容之一。鉴于短期内中国与中亚建立多边投资协议可能性较小①上合组织体系内的贸易投资便利化协议仍属软法的性质，难以产生对投资关系的实质性约束力。，而现行双边投资协议（BITs）是中国与中亚国家投资关系的根本法律基础，也是完善中国与中亚投资法律保障机制的最主要切入点。从现实意义看，聚焦于中国与中亚国家双边投资协定，提升BITs质量，以示范效应助力“丝绸之路经济带”，以双边BITs为基础，以自贸协定为目标，最终形成多边投资协定，将成为实现“丝绸之路经济带”投资法治化的基本路径。

一、中国与中亚国家双边投资条约基本内容

从中亚五国建国至今，中国与五国一直保持良好的双边关系。1992年是中亚国家建国的第二年，也是中国与中亚五国睦邻友好，积极谋求双边投资合作的开局之年。这一年中国分别与乌、吉、哈、土四国签订了《关于鼓励和相互保护投资协定》，次年9月中国与塔吉克斯坦也签订了《双边投资协定》。

伴随着世界经济一体化的深入开展，中国对外的投资大幅上升。新时期对投资待遇、征收补偿标准、国际投资仲裁、投资保护水平等方面提出了更高的要求。世易时移，90年代签署的BITs在一定程度上已不再适应当前中国对外投资发展的需要。面对新情势，2011年4月19日中国与乌兹别克斯坦重新修订并签署了新一轮的《中乌关于促进和保护投资的协定》，该协定使乌兹别克斯坦成为中亚五国中唯一与中国重新修订双边投资协定的国家。该协定相较于上世纪90年代签订的BITs，在内容以及结构方面都有了很大的改善，提高了市场准入待遇，对征收、争端解决作了更加具体的规定，操作性更强，对其他中亚四国BITs的重新修订与签署具有重要参考价值。当前，中国与哈萨克斯坦双边BIT的修订工作正在紧锣密鼓的展开。

中国于20世纪90年代签订的双边投资协定因受历史局限性的影响，体例结构与内容基本类似，其所涉及内容主要包括：“投资”及其相关概念的解释、鼓励及保护投资的条款、投资待遇问题、征收与对其损失的补偿、支付的转移、缔约双方关于解释或适用协定而产生争议如何解决、投资争端解决、协定的生效、期限以及终止等问题。中国与中亚五国所签订的双边协定内容也无出其右，通过对中国与中亚国家双边投资协定的梳理研究，主要包括以下内容。

（一）“投资”及相关概念界定

对于“投资”的界定条款是整个双边投资保护协定的根本，它确定了国家之间投资的范围，关乎BIT 的具体适用问题。在中国与中亚五国所签署的BITs 中，其首条具体内容规定均是对“投资”及其相关的概念加以界定。以中国与哈萨克斯坦共和国于1992年8月10日签订的BIT为例，其在第1条第1款就对“投资”一词的界定进行了规定，而在其后又对该种资产的类型做了重点式列举，“包括但不限于”动产和不动产及相关财产权利、股份、债务请求权、（部分）知识产权、从事经济活动的权利。通过比照其他四国的相应条款会发现，其规定内容近乎一致，只是中土BIT 在其具体列举中增加了有偿服务一项。另外，该条中紧随其后还对诸如“投资者”“与投资有关的活动”“收益”“领土”等概念作了具体解释。

（二）外资准入制度

以中哈BIT为例，外资准入内容主要见其第2条、第3条第1款和第2款之规定。其中，第2条主要规定“促进与鼓励投资”，该条款主要包含两方面的内容：第一，鼓励投资条款；第二，缔约一方对另一方的公民取得签证与工作许可予以协助。而第3条则规定了外国投资者享有的基本待遇：公平公正及最惠国待遇。除自贸区、边境贸易及国际税收外，“与该投资有关的活动”，包括投资的创立、扩张、实施、运行、管控、出售等一系列其他方面均享有不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。因此，该条款规定的待遇标准即能够被理解为“最惠国待遇”。

（三）外国投资者的待遇标准

待遇标准的问题，中国与中亚地区国家签署的BIT主要包含有两项内容，即：公平公正与最惠国待遇标准。中哈BIT第3条第1款中出现的“公平的待遇和保护”体现了前者标准，而与此同时，上述所提到第2 款规定体现了最惠国待遇标准。而且，对照该规定两个条款的逻辑关系可知，针对外国投资者的公平公正待遇是设立在最惠国的条件之上的。而在第三项中，该条款则规定了上述待遇标准的例外，如：自贸区、税收协定和边境协议等。

另外，在关于征收补偿的第4 条第3 项条款下，当涉及战乱、紧急的状态、国内混乱和其他相似情况而蒙受损失，需要采用补偿措施或其他的相关措施时，一方所给予投资者的待遇，不应当低于其给予任何其他第三国家投资者的待遇，这样的规定也体现了最惠国待遇标准。

（四）对外国投资者的保障制度

中国与中亚五国在对待该内容方面，其主要体现在其BIT的第4至第6条。其中，中国与中亚五国BITs 均在其4 条规定，投资者在东道国领土范围内的投资不得无故被国有化或者征收，该条规定“除非为了公共利益的需要，依照法律确定的程序，在非歧视性基础上给予补偿时才可采取此种措施”。而对于其补偿的标准问题则根据其在宣布征收决定或通过前一天的实际价值予以计算（中土BIT 则以被征收之时的实际价值为标准）。另外该条第2款还规定，对于补偿的支付要保障自由汇出，不得无故拖延。

此外，需要指出的是，对于“间接征收”问题，尽管该协定中相应条款未明确规定，但是，其第4条第1款中“具有类似于国有化、征收效果的其他措施”的表述已暗示该条款中征收还包括“间接征收”之规定。其次，第5条规定“转移”，即可汇出的与投资有关款项。①主要包括：“收益”，与投资相关的清算款项、贷款协定的支付、技术援助、技术服务和管费的支付与缔约另一方公民所获得的工资和其他酬金等。最后，第5条规定补偿与收益等款项的汇出汇率，以东道国汇出当日的官方汇率为标准（中土BIT无此规定）。

（五）投资争端解决机制

较之于20世纪80年代的BITs，中国与中亚五国于90年代签订的BITs 摆脱了仅仅约定缔约双方即两个国家间的争端处理模式，加入了投资者与东道国争议的解决模式，尽管其解决的争议仅限于征收补偿数额引起的争议（中吉BIT 范围有所扩大，包含征收款项的任何争议），但已经具有很大的进步性。

对双边投资保护协定解释或法律适用的争议解决问题，双边协议规定，双方应尽量借助外交方式加以解决，若在争议提出之日起6个月内仍未加以处理，则将该事项提交专设仲裁庭。①具体条文参见相应协定的第8条（中吉、中土BIT第7条）。此外还规定了具体涉及仲裁的一系列问题，其中包含仲裁员的组成，仲裁的规则、裁决的做出及其费用的承担等事项。

而关于征收补偿数额的争议②具体条文参见相应协定的第9条（中吉BIT第8条，中土BIT无此规定）。，中国与中亚五国BITs 采用提交仲裁加以解决的方法，并在其内容中规定了仲裁的一系列问题，除此之外，并没有更多具有可操作性的条款。而中土BIT甚至没有该项内容的规定，只在第8条中约定当缔约双方是华盛顿公约的成员时，缔约双方可以签订关于提请ICSID解决相应的争议的补充协定。关于争端解决的具体内容详见下表1：

表1 中国与中亚BITs投资争端解决主要规则

二、中国与中亚BITs存在的问题

（一）协定结构简单、内容宽泛且操作性差

中国与中亚五国于20世纪90年代签订的BITs 文本内容与结构基本相同。5 个协定文本涉及12 个条款（中土BIT 为11 个，其内容不包括保障制度中汇出汇率的相关规定），行文3 000余字，每个条文大致涉及一个具体内容，简短的内容规定导致很多内容不甚明晰。例如，对于征收的补偿标准，中哈BIT第4条第2款只是规定了以征收前一天的实际价值作为标准，但是对于“实际价值”如何确定，协定并没有做出具体规定。此外协定只是要求不应当无端拖延补偿，补偿应能自由兑换并自由从一方领域范围汇到另一方领域范围③参见《中哈关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第2款。，而该条款对于迟延履行征收补偿义务的法律责任只字未提，现实操作性差。另外，对于投资者与东道国投资争端的解决仅仅规定，“有关征收补偿的数额”可提交仲裁庭，至于其他争议如何解决，该协定并未加以说明。且上述规定中的“仲裁庭”具体是双方协商决定的仲裁庭，还是第8条规定的“专设仲裁庭”，该协定并未指出。此外，该协定中关于签证和工作许可的协助事项仅仅在第2条第2 款中作了原则性的规定，在现实中无法操作，中亚国家对中国人员入境采取严格管制，已严重影响企业经营活动。

（二）投资待遇规定与国际投资发展趋势脱节

1.欠缺国民待遇条款

历史上来看，中国于1998年以前所签订的全部BITs中，除中英④参见《中英关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第3款之规定。、中日⑤参见《中日关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第2款之规定。、中韩⑥参见《中韩关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第2款之规定。BIT中规定有国民待遇外，其他BITs 中均没有类似的表述。究其原因在于，一方面，中国在90年代以前受计划经济的影响，国家对经济处于高度的管控阶段；而与此同时，中国良好的市场经济体制尚未形成。另一方面，中国在当时主要作为资本输入国，赋予外资国民待遇原则不免会对中国国内经济发展形成巨大的压力。

2.将最惠国与公平公正待遇联系起来，未具体明确二者关系

理论上一般认为，公平公正待遇是绝对的标准，而最惠国待遇标准则是相对的，二者具有明显的区别。①通说认为，上述两种标准的区别在于，前者重点在于确保提供待遇的公平公正性，并且要遵守国际法的要求；而后者的重点则在于确保东道国在非歧视的根本上对待投资国国民或者公司的投资。很多发达国家在签署公平公正待遇时，通常做法都是将其列于“最低待遇标准”项下。在中国与中亚五国所签订的BITs中却未明确二者标准的关系，而仅仅在其第1款“公正公平待遇”下列明第2条款，主张该条第1款所述的待遇，应不低于给予其他第三国投资者的待遇，②参见《中乌关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第2款之规定。如此规定混淆了两个待遇之间的关系。如果依照上述规定的文意理解，公平公正待遇是被涵盖于最惠国待遇之中，然而在国际常见之BITs 的实践中，将公平公正待遇、国民待遇与最惠国待遇三者进行并列，已得到世界范围多数国家的广泛认可，而前述混乱的规定必然对公平公正待遇的了解造成困难，不利于明晰二者之间的具体内容及其相互的关系。

3.公平公正待遇适用标准缺乏细致规定

中国与中亚五国签订的BITs都只对公平公正及最惠国待遇作了较为简单、概括性的表述，而没有对其详细的内容作出明确的阐述，也未注明其具体的适用标准。因为“公平”“公正”两词本身具有高度的概述性与含糊不确定性，因此不同的投资主体必然对该待遇标准的理解存有大量的争执。理论上对于公平公正待遇存在有广义和狭义两种看法，狭义概念以为，公平公正与国际法的最低待遇二者是相等同的，其侧重于弥补其他实体法在不能加以保护的领域内的欠缺，而给予投资者一种基本的、全面的保护；而广义的概念却认为，公平公正待遇不仅包括上述狭义的概念，还包括不歧视原则等在内的更为全面的待遇。面对这样的规定，投资者与东道国难免会在具体的适用问题上产生不小的分歧。

（三）征收及其补偿规定不尽完善

1.对于间接征收规定不明确

如前所述，中国与中亚五国在签订BITs时，其对于间接征收的界定缺乏明确的规定。因此，对于间接征收标准的解释，则只可能依托于BITs 序言及其他相关规定，使中资对外企业在涉及到关于上述问题时，因缺乏明确而具体的法律依据而无法形成稳定的预期，只能寄希望于仲裁裁量，导致其自身合法的权益难以获得切实有效的维护。

2.间接征收补偿标准可操作性不强

现行BITs 中，对于征收补偿有“充分补偿”和“适当补偿”两种情形，尽管后者的补偿标准是中国所一贯坚持的，但是中国与中亚五国于20世纪90年代签订的BITs中却明显摆脱了“合理、适当、公正”的征收标准，这无疑具有进步意义。然而，中国与中亚五国签订的BITs中关于征收的补偿标准只是在其相应条文的第2 款中规定其补偿以征收前一天的实际价值计算③参见《中哈关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第2款规定。（中土BIT采用被征收之时的实际价值计算），其补偿标准规定太过宽泛，因欠缺可量化的准则而操作性能较弱，增加中资企业在遇到类似问题后取得合理补偿的难度。

3.缺乏国家管理权例外条款

间接征收存在的依据是东道国当局对于保护公共利益的考量，进而所采用的各类政府管控措施，该征收主体是国家本身，或者代表国家。现实中，基于BITs 文本对间接征收问题不甚明确的规定，近年来出现了不少投资者对国家的间接征收诉诸仲裁的案件，国家的经济社会管理职能受到极大的挑战。但一国政府其目标在于对本国的公共利益（如环境与安全、民众健康等）进行保护，进而采用的一些非歧视性的国家管理权时，即使该管理行为对投资者的相关收益造成了一定的影响，该管理行为也不应该被认定为间接征收。回顾先前中国已然订立的国际投资条约，无论其是双边的，亦或是多边的，均未涉及此议题，更没有对当做征收例外的国家管控权进行详细的规定。因此，在接下来一轮中国与中亚五国BIT 的重新签订或修订中，中国与中亚五国应结合实际情况，就该问题进行协商，维护中国投资者的合法权益。

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（四）投资争端解决机制落后且欠缺程序性规定

1.投资争议范围狭小

众所周知，在当前BITs的争端解决机制中，关于协定的解释与适用已经不再是各国讨论的重点，而关于缔约双方的争端解决方式才是制度设计的重心所在。为此中国与中亚国家于20世纪90年代签署的BITs单独设立条款对此进行规定①其具体内容中吉规定于第8条，而其他四国则规定于第9条。，该举措无疑具有重要的进步意义。但是，中国与中亚五国于20世纪90年代签订的BITs中，关于投资方与东道国之间的争端领域仅仅局限于就“征收补偿数额引起的争议”提交仲裁，狭小的争议范围极大程度地阻碍了投资者的积极性，不利于双边国家投资活动的开展。

2.仲裁解决方式单一且不接受ICSID仲裁

一方面，在仲裁机构的选择上，与第三代BITs相比，中国与中亚五国BITs 多规定关于征收补偿数额的争议可以提交仲裁庭，对于多样化争端解决方式的选择有所欠缺。另一方面，改革开放初期，由于市场体系的不甚完善，中国在对待国家管辖的问题上一向坚持绝对豁免原则，多数情况下，中国对该类争议大多限制其交由国际仲裁庭加以仲裁。同时，《公约》规定，只有双方争议者均同意ICSID 的管辖，该争议才受ICSID 的管辖，中国与中亚国家上述BITs只是规定将征收补偿数额争议提交仲裁庭，而非向ICSID 的书面同意，因此，中国与中亚五国签署的BITs，其并不必然接受ICSID 的管辖。②中土例外，其BIT第9条规定：“如果缔约一方根据其法律和法规或缔约双方为其成员的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用”，表明其是接受ICSID管辖的。90年代后，从中国签订的 BIT 实践来看，中国对此的态度正在逐步放宽，中国与中亚五国新一轮BITs的商签应该朝着该种趋势进行。

三、中国与中亚BITs的完善建议

（一）确立以资产为基础的混合式列举“投资”定义

关于投资定义的类型，国际投资协定中从投资外延角度对其条款的设计分为三种模式，分别是开放式、封闭式以及混合式三种模式。开放式是一种广义的投资界定模式，其经典表述为：“投资是……各种资产，包括但不限于……”中国与中亚五国于90年代所签署的BITs 即采用该种方式。而封闭式的模式，其做法是不对投资本身内涵界定，而代之以可以穷尽的列举方式对其进行界定。这种定义以1994年NAFTA 中对投资的规定为代表，其第1139 条中详细而明确地列出了8种提供保护的资产类型，与此同时，还在第9、10两项中明确指出货币请求权不属于上述8 种保护类型。相较而言，混合式的定义模式即上述两种模式的综合，该种模式首先对“投资”内涵界定是开放的，紧接着以封闭列表的形式进行具体列举，符合列表中的资产才属于投资，超出列表范围之外的这不被认为是投资范畴。这种模式最早出现于1998年经合组织起草的《多边投资协定》草案。此后，美国2004年和2012年BIT范本也采用了混合式界定模式。比较三种定义模式，后者既采用开放式的对投资界定，又结合封闭列表进行详细的列举，从某种程度上这样的规定既使协定具有适当的灵活性以满足未来可能出现新型投资类型的可能，又进一步对协定缔约双方均可以接受和不能接受的投资类型作出明示，不失为一种很好的选择。

实践来看，从第三代BITs 开始，尤其是2008年至今，中国签署的或重新修订BITs 在投资范围上更加趋向全面性与严谨性，也更加意识到投资定义对中国相应承担的责任大小密切相关。纵观第三代以来的双边投资协定，中国在投资的定义的类型与模式多数协定大致的选择与制定是相似的，大多采用以资产为基础的开放式定义模式。③陈安《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，上海：复旦大学出版社，2007年，第32页。以混合式的模式对“投资”条款进行定义，既作出了对投资内涵开放式的界定，又以封闭清单列举出具体资产类型，无疑在保有开放式灵活规定的基础上，又保证了定义范围的严谨性，中国与中亚国家重新商签的BITs可以采用该模式。

（二）准入规则由投资保护型向投资促进型转变

中国与中亚国家于90年代签订的BITs，双方限于历史发展的状态，对投资准入制度采取审慎的态度。随着中国与中亚国家全球经济一体化进程的加快，保护型投资准入规则难免限制了国家经济的发展。因此，双方在商讨新一轮BITs 的过程中，应当放开准入门槛，变投资保护型为投资促进型的准入规则。具体来看：

2000年以来，中国在对外签署的BITs 基本上都涵盖了国民待遇内容。中国与中亚国家双边往来，投资发展潜力巨大，国民待遇标准的缺失无疑提高了双方在经贸往来的过程中的门槛。

准入前国民待遇＋负面清单已经成为国际社会通用的投资管理模式。中国准入前国民待遇＋负面清单模式肇始于2013年7月中美第五轮战略与经济对话谈判，中国首次明确同意以“准入前国民待遇＋负面清单”作为中美投资协定谈判之基础，标志着中国开始拟确定“准入前国民待遇＋负面清单”作为外资管理基本模式，此后准入前国民待遇＋负面清单模式陆续在各自贸区推广。2018年6月28日由中国发展改革委员会和商务部联合发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》，该负面清单已于2018年12月25日经国务院批准在全国实施。

考虑到中亚国家的经济发展现状，准入前的国民待遇的谈判存在一定的难度，但中国应积极寻求在投资待遇的对等性，具体操作过程中可以参照中国与韩、日BITs的规定，以中国与中亚国家互列清单的方式，锁定双方应该要借以庇护的工业部门或协定具体适用之外的情形。而在对待负面清单的范围问题方面，中国可与中亚五国谈判，通过采用扩大负面清单具体内容的方式，突破双方关于准入前国民待遇问题的瓶颈，进而谋求与世界发展趋势接轨。

2.完善签证与工作许可内容

具体看来，需积极推进区域内本币结算方式的改善，创设区域制度化汇率协作的合作制度。同时还要简化工作签证手续，方便商务人员交流往来。

（三）明确最惠国待遇、国民待遇与公平公正待遇标准

1.三个待遇标准分条而设，明确其独立地位与使用标准

如前所述，90年代中国与中亚国家签署的BITs 中，其公平公正与最惠国待遇的逻辑关系是异常混杂的。为此，在今后的BIT 修订过程中要确保三者（增设国民待遇）的独立地位，统一将三者放置于“外资待遇”的条目之下，进行并列性的表述，将三者区分开来，同时，还要明确三者的适用顺序。公平公正待遇同其他二者相比，是绝对的待遇标准，主要起到补充性规范的功用，唯有当其他规定不能够对投资者的利益进行保护，而东道国赋予投资者的待遇又尚未达到国际所要求的最低水平时，该规定才可以被适用。因此，签署新的BIT时，应明确规定其补充适用的地位，如果可以依据BITs 的其他内容进行保护，则直接适用该规定，从而避免直接适用公平公正待遇内容，以此来规避投资者对国家提请仲裁门槛过低，导致滥诉情形的发生，影响东道国的经济主权。

2.为三个待遇标准设限，明确其适用例外

一方面，对于国民待遇条款，需要对其适用范围做一定的限制，否则完全的国民待遇将可能会对东道国的国内经济带来巨大的负面影响。除在国民待遇条款中直接规定“不损害东道国法律法规”这样的限制外，以及通过自贸区、关税同盟、共同市场协议或防止双重征税协议等安排而形成的优惠需要被摒除在外，“任何现存的在其境内维持的不符措施”以及“这种措施的持续”同样不适用于国民待遇。需要强调的是，为了公共秩序、国家安全或国民经济的健康发展而采取的差别待遇，同样不应当被认定违反国民待遇内容。另一方面，对公平公正待遇设限，将其适用的最低标准限定于国际法原则之下。例如，为了环境、公共秩序的维护所采用的方式不将其归属于违反公平公正待遇的情形，投资者不得据此对东道国政府提起国际仲裁。

（四）明确间接征收，改善征收标准

1.明确间接征收概念及其认定标准

尽管东道国对在其本国领土范围内对外国投资者的财产实施管控或利用的外在表现并非直接征用企业的有形资产，但在实质上使国外投资者的投资活动受到某种程度上限制甚至实际上受到了一定损失就构成事实上的征收。2006年中印BIT①即：2006年11月21日签署的《中华人民共和国和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》。中，中国首次对间接征收制定出了详尽的表述。而在对间接征收的鉴定方面，因为对某种规制行为能否被归纳入间接征收的范畴，其牵涉的条件众多，且不存在一个可供参照的确切标准。故现实中需要全面综合实施间接征收的法理依据、实践等方面，只有在此基础上才能确切地对间接征收进行界定。2008年《中新自贸协定》附件中②指《中国与新加坡自由贸易区协定》附件13。对于间接征收的认定标准作了较为详尽的规定，着重增强其针对性与可操作性。

中国在与中亚国家进行新的一轮BITs谈判签署过程中，可以参照上述规定，对包括国家政治环境、经济发展水平以及投资预期等在内的众多因素进行考量，借此完善间接征收的相关规定。需要强调的是，并不是全部干预投资者权益的举措均被界定为征收，例如，政府所采取的对环境、消费者权益、国家安全的保护等举措，尽管也可能对投资者的财产收益权、使用权等产生侵害效果，但是其并不包含有歧视性，这些行为就不应该被界定为征收。因此，新的BITs 还要对间接征收作出限制，增加国家管控权的例外规定。

2.增强间接征收补偿标准现实操作性

围绕间接征收的重要法律问题之一就是相关补偿问题。中国与中亚国家于20世纪90年代所签订的BITs 中对于征收补偿采用“赫尔原则”标准，具有历史进步意义。然而，该条款仅仅规定了采用征收前一天或征收当时的“实际价值计算”这样原则性的表述，具体操作性不强。因此，在中国与中亚五国新的一轮BITs 的修订中，应当借鉴国际通行做法，在坚持原协定所提倡的“赫尔原则”的基础上兼顾被征收者的现实情况，订立专门的补偿条款，从征收的现实情形出发，对不同的间接征收采用不一样的补偿标准，增加其现实操作性。

（五）“投资者——国家”争端解决机制的完善

1.扩大可仲裁范围、明确仲裁程序及法律适用

在中国与中亚国家（除了与土库曼BIT）上世纪90年代签署的BITs中均规定有仲裁程序，但仲裁之运用仅限于与“征收补偿数额引起的争议”。例如中哈BITs 中第9 条规定：缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭；仲裁庭应自行制定其程序规则，在此种情况下仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。①参见《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（1992），第9条第1、2款。此类缔约模式代表了中国在80、90年代与他国签订BITs时的惯常做法。在法律适用方面，除土库曼之外的BITs 中均明确规定：解决征收补偿款额的有关争议以外的投资争端所适用的法律，包括适用东道国国内法、双边协定及国际法原则，其弊端在于并未规定投资争端适用法律时的顺序。

推进“一带一路”沿线国家间现有投资仲裁机制的改革，同时寻求仲裁外替代性争端解决途径是“一带一路”ISDS 机制构建中需要重点考虑的内容。在BITs签订此类ISDS之仲裁条款时，理应扩大仲裁范围才能全面保护我国投资者的利益。在与中亚国家进一步完善投资协议时，应该明确所有投资争端均可提交仲裁，且在提交仲裁之前用尽当地行政复议救济的限制应该合理破除。此外，在仲裁庭的选择方面，应该扩大范围提升效率。例如除了双方合意建立专设仲裁庭外，亦可选择国际知名仲裁庭管辖，并明确提出仲裁各阶段的时限。在仲裁规则方面可以借鉴中国与乌兹别克斯坦BITs 的规定，直接引入联合国国际贸易法委员会仲裁规则。②参见《中华人民共和国政府和乌兹别克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（2011），第12条。在法律适用方面，应明确法律适用的优先顺序。为保护中国投资者的利益，尽可能扩大投资条约及国际法原则的适用。

2.明确引入或扩大ICSID 争端解决机制的适用

中国与中亚国家（除塔吉克斯坦）皆为《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（ICSID）的缔约国。但该公约规定只有双方争议者均同意ICSID的管辖，该争议才受ICSID的管辖。在与中亚五国签订的BITs 中，仅有中国与乌兹别克斯坦在2011年新签订的BITs 中规定可选择将投资争端提交ICSID。故中国与其他中亚国家的投资争端并不必然接受ICSID 的管辖。ICSID 是全球影响力最大的投资争端解决机构，据世界银行数据，70%的已知ISDS 案件都是由ICSID 中心受理的，且缔约国负有执行其裁定之义务，极大地增强了其裁决的执行效力。中国与中亚国家完善双边投资协议过程中，应推动塔吉克斯坦加入ICSID，并重点推广ICSID 争端解决机制的适用，在与哈、土、吉等国的BITs 中明确纳入ICSID 作为投资争端解决的选项，或者引入“岔路口”条款来扩大ICSID争端解决机制的适用。

（六）增加对劳工及环境等公众利益问题的规定

中亚国家地处亚洲内陆，气候干旱地区大部分属于生态脆弱区，全部都是发展中国家，由于工业不发达，未经历大规模环境破坏，故中亚国家对环境保护要求普遍较高，国民对外资污染环境也较为敏感。资源开发类、水利、电力、化工等项目对生态环境影响较大，“三废”等污染物造成的潜在环境问题比较突出。中资企业也曾因为环境问题引发了当地民众抗议甚至恶性事件。中国对中亚投资应高度重视环境保护应给予高度重视。

在新一轮BITs 的商签过程中，中国与中亚国家要紧随世界的发展趋势，承担国家在国际社会中的义务，避免以背离环境保护、侵犯劳工权利，破坏公众利益等方式来鼓励投资。发展经济，防止走“先污染，后治理”的老路。劳工保护问题是敏感问题，既涉及中亚国家较高的劳工入境门槛问题，也涉及中国海外劳工保护，可在协议中做原则性规定，或者以其他协议形式形成软法机制。

此外，建设绿色“一带一路”本就是中国大力倡导的基本理念。习近平总书记强调，推动“一带一路”建设要“践行绿色发展理念”，要“构建绿色丝绸之路”。中国政府也相继推出了《关于印发〈对外投资合作环境保护指南〉的通知》《关于推进绿色“一带一路”建设的指导意见》，以及2018年“一带一路”国际合作高峰论坛上形成的《关于推进绿色“一带一路”建设的指导意见》等10余份法律文件。中国在投资中亚过程中，大力倡导绿色、低碳、循环发展的国际环保理念，有助于消除顾虑，树立中国负责任的大国形象。