关于《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）的若干修改建议

2019-07-13周江洪

法治研究 2019年2期

关键词：草案

周江洪

摘要：《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）较之第一次审议稿，除了在体例结构、合同权利保护、格式條款、情势变更等合同一般规定方面做了完善，对分则典型合同规则也作出了较多的修改，同时将保理纳入典型予以规定。但从科学立法的视角来说，本次审议稿仍然有不少尚需改进的空间，可以再增加一些必要的债法基本制度及典型合同类型，同时完善现有草案规定。对于不符合社会经济和司法实践发展的制度，有必要予以废止。

关键词：《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）债法基本制度典型合同类型

《民法典合同编》（草案）（二次审议稿）自2019年1月4日至2019年2月3日公开征求意见。二次审议稿较之第一次审议稿，除了在体例结构、合同权利保护、格式条款、情势变更等合同一般规定方面做了完善，对分则典型合同的规则也作出了较多的修改，同时将保理纳入典型予以规定。总体上来说，二次审议稿较之一审稿，无论是在学说的吸收还是司法实践的反映方面，都有了很大的提升，存在不少亮点和进步。但从科学立法的视角来说，无论是中国民法学理论的进步还是司法实践的发展，都对合同编的立法提出了更高的要求。笔者认为，本次审议稿仍然有不少尚需改进的空间，可以再增加一些必要的债法基本制度及典型合同类型，同时完善现有草案规定。对于不符合社会经济和司法实践发展的制度，也有必要予以废止。结合这一考虑，笔者按照章节顺序，就该审议稿提出以下具体修改建议，并附简要理由。纰漏错误之处难免，敬请各位不吝赐教。

一、关于通则编的若干建议

（一）关于第一章“一般规定”的修改建议

1.删去第254条。

简要理由：一是该规定是否存在并不影响本编适用于合同产生的民事关系。二是本编规定的内容，并不限于合同产生的民事关系。如第三分编的准合同以及第259条的规定明确非因合同产生的债权债务关系，都要适用本编及本编通则的规定。故建议删去该条，以免在将来的法律适用上形成障碍。

2.建议修改第255条中关于合同的定义，增加“确认”，以便为“和解合同”等适用合同编奠定基础。建议将第1款修改为“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止、确认民事法律关系的协议。”

简要理由：合意对于法律关系除了具有创设、变更或终止的效果外，也可能是一种对有争议的法律关系的确认，如和解。

3.建议斟酌第256条第2款规定的但书。

简要理由：第256条规定了合同的相对性，明确合同相对性的突破需法定，且要求是“法律”。当然，合同编草案第313条规定了“当事人约定”的“为第三人利益合同”，得以部分消解合同相对性的过于刚性问题，但对于附保护第三人作用契约等等，可能仍然会存在一些问题。合同相对性是原则，但是否需要法定才得以突破，可以再仔细斟酌。

4.建议修改第258条关于无名合同法律适用的规定，改为“本法或者其他法律没有明文规定的合同，可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定”。

简要理由：（1）本编第254条已规定本编调整合同法律关系，故无名合同适用本编没有任何问题，无需就本编通则是否适用作出特别规定。即使未作规定，本编通则部分适用于无名合同，也是当然之理。（2）无名合同的法律适用问题，究竟是优先适用通则编的规定，还是首先应参照分则最相类似合同的规定，笔者认为应优先适用最相类似的分则。如医疗服务合同违约时的损害赔偿，并不适用通则中的无过错要件，而应首先参照适用规定过错责任原则的委托合同。第258条的规定，容易引起法律适用的混乱。

5.建议修改第259条的规定，改为“非因合同产生的债权债务关系，可以适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”

简要理由：二审稿原规定在处理侵权与违约竞合情形的损害赔偿时，容易被误解为排除了本编通则适用的可能性，可能会发生有违民法基本原理、且不妥当之结果。若依二审稿之规定，宾馆安全保障义务违反、学校教育服务合同的义务违反以及其他一些合同义务违反所导致的人身损害赔偿责任，由于侵权责任编有规定，进而只能适用侵权之规定。如此一来，侵权被当作是合同之特别规定，有违民法基本原理。与民法总则第186条规定的违约侵权竞合的规定相冲突。同样地，在缔约过失责任与其他债的发生竞合时，如不正当使用订立合同过程中获悉的商业秘密，第293条有规定，同样也可能适用侵权责任法、也可能适用不当得利部分的规定，此时若都依二审稿之规定，明显排除了通则编的适用，存在问题。

（二）关于第二章“合同的订立”的修改建议

6.建议修改第260条，改为：“合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”

简要理由：合同法原规定及二审稿规定的“当事人订立合同，可以采用……形式”，不仅该条规定的“形式”与合同编第262条规定的“方式”之间如何界定会有所歧义，而且因强调的是“订立合同”，容易被误解为订立合同中的“要约”“承诺”等意思表示可以采用书面等形式。但通常来说，要式合同所要求的是意思表示合致后的“合同”本身的形式，故作上述修改。

7.建议删去第261条第2款规定。

简要理由：没有必要规定。当事人以什么作为合同订立的参考，没有必要规定。若真要对各类示范文本作出规定，不如直接明确依示范文本订立合同时的规则是否得以参照格式条款的规制等。

8.建议修改第264条规定的要约邀请的定义，改为“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示”。

简要理由：要约邀请并非意思表示。

9.建议将第268条规定的“作出承诺”修改为“发出承诺”。

简要理由：依本编第271条的规定，“承诺应当以通知的方式作出”，表明“作出承诺”应当为“通知”，但就第268条要约撤销中规定的“作出承诺之前”究竟为“发出通知之前”还是“通知到达之前”，不甚明确。合同法原来规定用的是“发出承诺通知之前”，较之二审稿更为明确，且也准确。同时规定，“承诺可以通过行为作出的，撤销要约的意思表示应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道或者到达受要约人。”

10.关于要约的失效，增加一款规定，“要约生效后，要约人或受要约人的死亡、丧失行为能力或终止的，不妨碍要约的效力，但要约人明确表示要约人发生上述情形要约失效的、或者受要约人在发出承诺通知前知道或应当知道要约人发生上述情形的除外。”

简要理由：学理和实践中都存在类似情况，应对予以明确。

11.修改第272条规定的对话方式要约的即时承诺问题，修改为“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外”。

简要理由：例如，要约人电话要约，未规定承诺期限，但受要约人表示“我考虑一下，两天后给回复”，要约人若同意，此时并没有必要即时承诺。这也符合第273条规定的以电话等快速通讯方式作出要约的，仍然有承诺期限计算问题的立法宗旨。

12.建议将第284条规定的“经常居住地”修改为“住所地”。

简要理由：应当与民法总则保持一致，自然人有经常居住地，而法人没有经常居住地的说法，只有住所地。这样也可以避免民法总则中的“主要办事机构所在地”和“主营业地”的解释问题（参见《民法总则》第63条）。

13.建议在第288条之后增加一条关于格式条款单方变更的规定。建议参考修改后的日本民法典第548条之4条。

简要理由：在保险业、银行业以及互联网行业等行业领域，格式条款的单方更新时常发生，如何认定此部分更新是否纳入合同以及是否有效，仅依据第288条无法有效得出。有实践需要。

14.建议在第291条增加悬赏广告的撤回、悬赏广告的失效、多人完成悬赏行为时的处理。

简要理由：实践中关于悬赏广告存在上述争议，同时各国立法中也多有规定。

15.建议在第292条缔约过失责任规定第（三）项增加一个兜底条款，即“违反其他先合同义务”的规定。

简要理由：违反先合同义务的行为，与违反诚信原则的其他行为之间，可能会有不同。如第286条规定的强制缔约义务违反的问题，会涉及到责任承担问题，若能在缔约过失责任方面增加“先合同义务违反”的类型，可以部分解决第286条没有相应的法律效果的规定而引起的法律适用问题。

（三）关于第三章的修改建议

16.第295条规定的无权代理的追认问题，应当增加但书规定，“但是，被代理人为无行为能力或限制行为能力的自然人时，依民法总则第144条与第145条的规定”。（另一方案：不修改。理由是合同被追认以后仍然存在合同是否有效的判断，此时当然援引民法总则的规定）

17.建议第298条回到一审稿的规定，增加“除法律、行政法规另有规定外”。

简要理由：涉及自甘冒险、必要的人身侵害（医疗服务中的手术）以及竞技体育等各种活动，故建议类型化处理。

18.建议删去第299条之一的规定。

简要理由：本编没有规定的，即使没有二审稿该条规定，总则编当然适用，否则民法典变成民事法规汇编。

（四）关于第四章的修改建议

19.建议删去第300条第3款规定的环境正义规定。

简要理由：从环境正义的民法原则而言，有其意义，但就立法的科学性而言，没有必要。（1）损害生态环境的问题，侵权责任法有专门规定;浪费资源的问题，就合同当事人而言，主要是涉及到合同当事人的不真正义务问题，就履行过程中增加的费用或未采取必要措施防止损失发生或扩大不得要求对方赔偿的问题，合同编就此有专门规定，也无需规定。（2）环境正义问题，更多地体现在物权的社会义务上，可以在物权编予以规定;民法总则第9条对此已有规定，在合同编无需重复规定;（3）依本编第256条规定，合同具有相对性，合同当事人若违反第300条第3款之义务，仅约束合同当事人，此时对方当事人有何种请求权，并不明确;若要规定合同当事人对第三人或对环境、对社会的义务，可以在别处专门规定合同的社会责任或合同的附第三人保护作用契约问题，单独就环境正义作规定，并不合适。

20.关于第301条、第302条规定的合同补充解释、合同漏洞填补，建议明确任意性规定、特别是本编第二分編规定的各类合同的任意性规定的定位，建议在第301条增加一款，即“依照前款规定仍不能确定的，根据该合同性质，适用或参照适用本编第二分编的规定确定合同内容。”

简要理由：合同分则编中的任意性规定与总则部分的补充解释或漏洞填补之间的关系，是理论和实践中争议的焦点之一。是任意性规定优先，还是补充解释优先，孰先孰后，均有争议。建议予以明确。

21.关于第303条规定，应当删去“电子”两字，同时考虑该条规定的目的意义，建议与买卖合同的风险负担规则联动考虑作适当修改。

简要理由：（1）不管是电子合同还是传统的书面合同，都有可能通过快递等方式运输，也都有可能是在线交付标的;故，建议删去“电子”;（2）该条规定的“……时间为交付时间”，意义不明，究竟是当事人合同的“履行期限”问题，还是说当事人履行合同时的交付时间的认定问题。从整体解释上言，该条试图规定当事人实际交付时间的认定问题，是否违反合同约定的履行期限问题，则是后续的认定问题。但如此一来，买卖合同编规定的风险负担规则，特别是货物需要运输的风险负担问题，有可能因此会发生冲突，建议慎重考虑。

22.建议斟酌第305条规定的他国货币问题，应结合我国的金融货币政策斟酌其规定。

简要理由：该条规定当事人可以约定以何种货币履行，但该规定与《人民银行法》第16条的规定之间，需要一定的解释。依第16条规定，我国法定货币是人民币。以人民币支付中国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。故，我国法定货币具有货币主权问题。就比较法而言，日本法在本次修改前强调的是货币主权，即使当事人约定以他国货币清偿，也得以用日本法定货币履行;修改后的日本民法第403条，则参考PECL的规则，排除了该项规定，当事人的约定优先。德国民法第244条对于欧元支付与当事人约定之间的关系也作出了规定。从货币政策和货币管制角度言，在我国境内从事的交易而言，涉及我国货币主权问题，是有限放开还是严格管制进而强化人民币的优先地位问题，涉及政策的选择，建议结合我国金融货币政策的定位作出慎重考虑。

23.建议在第306～307条的基础上增加选择之债中的第三人选择和行使选择权的溯及效力。

简要理由：本编就选择之债作出规定，弥补了合同法等现行法的漏洞，值得肯定，但可以进一步完善。（1）选择权，因当事人约定等，也可能由第三人选择的情形，于此情形，第三人行使选择权应当及时通知债权人或债务人;若第三人不能选择或者不具备选择的意思时，选择权转移至债务人。（2）选择权行使的效力，第307条规定了“债务标的确定”的效力，其效力发生期为“通知到达对方时”，并未规定选择权行使的溯及力。德国民法（第263条）与日本民法（第411条）均规定了溯及效力，日本民法同时规定有害第三人利益时除外。

24.建议修改第310条规定的连带债务人之一的追偿权发生要件，不以“超过自己份额”为要件，改为“履行或部分履行了债务的连带债务人，有权向其他连带债务人追偿，……”。

简要理由：不以超过份额为限，不仅继承了民法通则的基本做法，同时也有利于促进债权的实现、有利于诚信社会的构建。

25.建议在第311条中增加连带债务的相对效力原则、债的更新的涉他效力以及免除全部债务的规定。即，增加第5款和第6款，“债权人与部分连带债务人就债务达成消灭原债务的更新的，其他债务人对债权人的债务义务一并消灭;该债务人可以依照前条规定向其他债务人追偿。”“就部分连带债务人发生的事项，除本条规定以外，对其他债务人不产生效力。但是，法律另有规定、或者债权人与其他连带债务人之间有其他不同意思表示的除外。”

简要理由：连带之债的相对效力原则，是比较法上的通行规则，与连带债务中债的个数的复数性原则也一致，建议增加，以明确相关规则。

26.建议增加连带债务人之一是否得以援引其他連带债务人的抗辩事由的规定。“连带债务人可以主张其他债务人对债权人的抗辩，但抵销权、时效届满以及专属于其他债务人的抗辩除外。”

简要理由：抗辩权的援引问题，与本编第311条规定的涉他效力问题，属于不同层面的制度，当另外作出规定。当然，关于抵销权的援引问题，另外一种可能的方案是，抵销虽然不能作为其他债务人直接援用的抗辩事由，但是毕竟也会涉及债务人之一无清偿能力时的风险承担，是否考虑新日本民法第439条第2款的规定，在连带债务人未援用抵销时，赋予其他连带债务人在其应负担部分之限度内有向债权人拒绝履行债务的权利。

27.建议修改第312条第3款关于连带债权涉他效力的规定，删去参照连带债务有关规定的准用规则，对连带债权的涉他效力专门作出规定。

简要理由：关于第3款连带债权和连带债务产生绝对效力和相对效力的情形并不完全相同，不能参照。尤其是在混同、债权人迟延等问题，不应参照连带债务的规则。

28.建议修改第314条之一条规定的第三人清偿的要件，增加“不违反债务人之意思”。

简要理由：违反债务人意思之清偿，可能会构成不当得利返还的问题，若此时仍然发生第314条第2款规定的法定债权让与，可能会有问题。因此，第三人清偿的问题，应当与无因管理、不当得利等制度相协调。

（五）关于第五章的修改建议

笔者曾对草案一审稿债权人代位权提出过修改建议。目前二审稿中，“到期债权”要件、相对人得以对债权人行使其对债务人的抗辩等都得到明确。但从债的保全的一般原理出发，以下几点仍然有待完善。

29.建议依所代位的权利类型明确代位权行使的不同效果，或者删去第326条的规定，留待今后的法解释学去解决代位权行使的效果问题。

简要理由：代位权的行使对象，如同草案第324条一样扩张到“债务人的权利”，“直接归属模式”是否合理，有必要重新考虑。原因在于，“债务人的权利”，意指债务人对第三人（相对人）的权利，既可能包括债权请求权，也可能包括物权请求权，甚至包括各种形成权、诉讼法上的权利等等。如此一来，第326条规定的裁判上的代位权行使效力，若非纯粹的金钱债权，所谓的“债权人接受履行后”，三者之间相应的权利义务关系消灭，势必会引起判断上的困难。在代位权诉讼中也不得不导入“折价”的问题。而且，不少权利能否实现“债权人接受履行”，也很难说。比如，债权人对债务人享有金钱债权，债务人对相对人享有标的物为不动产的交付并转移登记的请求权。若法院认定代位权成立，依草案第326条，此时相对人需向债权人交付标的物并转移所有权（债权人是作为债务清偿的受领权利人接受履行还是作为债权人接受受领，条文文义中并不清晰）。这样一来，不仅会涉及将不动产直接登记在债权人名下是否有违不动产登记的基本原理，而且也会导致“债权人与债务人之间”相应的权利义务如何终止的问题，不借助“折价”等程序无法实现债务人与债权人之间的权利义务关系中止。

从立法论角度言，若债权人代位权的本质回归到“责任财产的保全”，而不限于金钱之债的三角债快速处理问题，则将代位权行使的客体扩张至“债务人的权利”，有其合理性。但随之而来的则是代位权行使的效力，也应作相应的变更，而不应将合同法司法解释（一）确立的、以金钱之债的三角债处理为原型的“直接归属模式”或“优先受偿模式”直接导入。应当与代位权客体的扩张相一致，在规定代位权行使的一般效力后，针对不同的代位权客体作出不同的效力规定，才是更加符合法理。

实际上，从草案第325条规定的内容来看，也是秉承了这一原则。该条规定的是保存行为的代位行使问题，其行使代位权不仅不需要通过裁判上行使（该条规定的请求履行以中断时效、申报债权以纳入破产财团等，从理论上来说无需通过裁判上的代位权诉讼行使;当然，因第324条要求所有的代位权行使都要以诉讼方式行使，草案第325条是否需要以诉讼方式行使，会存在争议），而且其效果也不是产生“由相对人向债权人履行义务”以及“相应的权利义务关系终止”的效果，而只是产生“保存行为”行使后的效果而已。这也是秉承了不同的代位权客体有其不同的行使效果的原则。

因此，考虑到代位权客体的扩张，建议删去草案第326条，以回归到代位权行使的仍然只是债务人的权利、只是为了保全责任财产的本质上来。如果在政策考量上认为需要“奖励”债权人通过代位权来实现债权，或者说如同草案一审稿修改说明中表明的“强化对债权保护的力度”，则可以在特定的代位权客体领域，赋予债权人在代位权成立时得以向相对人请求交付的权利即可（债权人作为受领权利人对待），但其仍然是替债务人为受领。比如，修改后的日本民法第423之3条就明确规定，被代位权利以金钱的支付或动产的交付为标的时，债权人可以请求相对人直接向自己为支付或交付;被代位权利，因受支付或受交付而消灭。日本民法并没有对债权人与债务人的权利是否相应消灭作出规定。原因在于，代位权本质上仍然属于强制执行程序前的“责任财产保全”，若债权人意图实现其债权（而不仅仅是保全），仍需要通过强制执行、抵销等各种手段来确保债权的回收。

综上，笔者认为，应当删去草案第326条，同时如同草案第325条规定一样，就特定的代位权行使规定特别的效力。原因在于，代位权客体的扩张本身已实现“强化对债权保护的力度”的立法目的，而代位权成立后的效力问题，因不同代位权客体其行使的效果并不相同，无法就此作出一般规定，仍然只能依所代位行使的权利本身的效力而定，但原则上应当限于责任财产的保全。同时，为了鼓励债权人积极行使代位权，并促进债权的回收，可以考虑就特定的代位权客体，赋予债权人对相对人的直接请求权。另外，虽然草案第326条规定的“相应”，从文义上似乎也可涵盖前述债权人对债务人、债务人对相对人之间不同权利类型之间的“清算”问题，但由于其与合同法司法解释一的文字区别甚小，容易让人误认为二审稿仍然保留了“直接归属于债权人模式”或“优先受偿模式”，因此建议删去该条规定。

同时，对于一些特殊的代位权，因其构成要件与责任财产保全型的代位权可能并不相同，则可以对此专门作出特别规定。如日本学说和判例发展出来的“代位权的转用”（扩张适用）的情形，如不动产承租人代位行使出租人作为所有权人享有的排除妨碍请求权、不动产连环买卖中的登记请求权的代位行使、抵押权人代位行使抵押标的物所有权人的排除妨碍请求等等。

30.建议在本章规定，代位权诉讼及代位权的成立并不妨碍债务人的处分权限。

简要理由：代位权人行使代位权后或者是进入代位权诉讼后，债务人对自己权利的处分权限是否受到限制，特别是能否请求次债务人（相对人）履行、或者是次债务人能否向债务人履行的问题，需要明确。毕竟合同的保全，不同于民事诉讼上的保全措施，债务人的处分权和相对人的处分权问题，都不应该受到限制，更何况民事诉讼上的保全，通常会伴随着担保，而合同保全没有要求担保，赋予排除处分权能的强大效力，是否合適，理当斟酌。

对此，有学者认为，为防止债权人代位权制度目的的落空，一当代位权人行使代位权，债务人的处分权能并因此受到限制。

但是，若认为代位权的制度旨在于责任财产的保全，只要债务人的责任财产得以保全即可，并不一定是现实地实现债权人的债权。债权人若要实现其债权，可通过一般的诉讼保全或强制执行程序予以保全或实现。当然，若按照前一条建议一样规定债权人对于相对人的动产、金钱的请求交付或支付的权利，一旦债权人受有交付或支付，被代位权利即告消灭，此时的债务人或相对人已无“处分权限”可言。

31.建议在本章明确合同保全措施与诉讼法上的保全措施、执行措施之间的效力顺位。

简要理由：债权人代位权与民事诉讼、民事保全、执行措施中的冻结、扣押、假扣押等之间的叠床架屋，历来是学界讨论的争点之一。草案将代位权客体扩张至“债务人的权利”。理论上来说，包括形成权在内都得以行使代位权，因此有诉讼保全等难以实现的不少权利内容，其规定的必要性还是值得肯定。但是，就同一财产或同一债权，既有债权人行使代位权、又有第三人行使债权扣押或其他民事保全措施时，孰优孰劣，是按照时间节点判断还是按照什么条件判断其优先顺序，当对此予以明确。

32.建议将第331条规定的债权人撤销权行使的效果规定为债权人的原物返还请求权或价额返还请求权。

简要理由：关于撤销权的效果，草案第331条对此作出了明确，其立法方向值得肯定。但是，该条文是将撤销权的效果限于代位权，用代位权的方式来解决作为撤销权人的债权人的权利，可以作进一步改进。修改后的日本民法中直接规定了债权人的原物返还请求权或原物返还困难时的价额返还请求权，因此无需代位，这一点与债权人代位权中的直接收取权或受领权是一致的，但并未赋予其直接归属于债权人的模式。另外，不管是我们所说的代位模式，还是说日本说的直接收取权模式或受领权模式，我们至少可以补充一点原物难以返还时的价额返还问题。

33.建议在本章增加撤销权行使后的受让人或受益人的权利保护规定。

简要理由：关于撤销权的效果，还会涉及债权人撤销权行使后的受让人或受益人的权利保护问题。特别是债务人从受益人或受让人处取得了对待给付等情形，该行为被撤销后的受益人如何保护，需要慎重考虑。

（六）关于第六章的修改建议

34.建议修改第334条第2款规定的禁止债权让与约定的对抗问题，改为“当事人约定债权不得转让的，不得对抗善意第三人”。

简要理由：二审稿规定“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人”容易引起歧义。其中一种理解是，对于金钱债权的让与，即使是善意第三人都得以对抗，得以对抗一切第三人;如此理解，则不利于促进金钱债权的流通。但在实践中，金钱债权的让与现象非常普遍，是重要的流通资产，是促进流通还是限制其流通，是重要的政策选择。

35.建议明确第338条规定的得以主张的抗辩的发生时点，改为：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人在转让通知到达前的事由产生的抗辩，可以向受让人主张。”

简要理由：合同法第85条用的是“接到债权转让通知时”，有其解释空间，可以解释为在此点之前产生的抗辩事由均得以抗辩。但二审稿的规定会引起误解，一是被解读为在让与后发生的抗辩才得以主张;二是即使不这样解读，什么时候发生的抗辩事由得以主张，并不明确。例如，债务人享有解除权的解除事由发生在转让通知前，但解除的形成权行使在后，是否得以抗辩受让人，不明确。

36.建议修改第339条规定的债权让与情形的抵销权，建议区分债务人对让与人的债权是债权让与对债务人生效前还是生效后取得的债权。对于债权让与对债务人生效后取得的债权，在特定情形也应认可其抵销。具体可参考修改后的日本民法第469条。

简要理由：债权让与情形的抵销，应平衡出让人、受让人与债务人各自的利益，且应与抵销的法理相符合。

（七）关于第七章的修改建议

37.建议本章规定中增加代物清偿（或以物抵债协议）的规则、增加向债权准占有人的清偿等规则。

简要理由：实践中争议较多，立法予以明确有利于司法适用。

38.建议修改第351条规定的利息与主债务的顺序，改为优先充抵主债务。

简要理由：（1）利息之债属于从债，但也属于独立的债务，当也适用第350条的一般规则;通常来说。应从有利于债务人的角度考虑;依第350条，应当先充抵利息之债。（2）优先冲抵主债务之债，也有利于减少利息的产生，对于债务人、特别是中小企业的生产经营具有重要的意义。

39.建议删去第353条第3款的规定。

简要理由：合同不能履行时难以实现合同目的的，依合同法第94条或本草案第353条第1款的规定，当可以归人其他违约行为致使不能实现合同目的;而此时的解除权，是否限于非违约方，有争议，笔者认为合同解除旨在使得当事人从合同的拘束中解放出来，原则上应当肯定解除权;除非解除权的行使有违诚信原则等。而上述第3款的规定，将违约方的解除权限定在对方滥用权力且显失公平的情形，明显限制了解除权的行使，立法目的上难以周全;而且，该款规定与本编第370条规定之间如何协调，以及与风险负担规则之间如何协调，也会产生问题。因此，建议删去该款规定，交由今后的司法实践和法解释学去处理。

40.建议在第354条区分先期违约的解除，增加一款规定，“依本编第318条规定或第353条第1款第2项规定享有的解除权，其解除权行使期限自原定债务履行期限到来时开始计算。”

简要理由：先期违约或行使不安抗辩权之情形，债权人仍有选择权。因合同定有履行期限，债权人对于履行期限有合理预期和期待，可能会期待债务人在履行期到来后履行或恢复履行能力，其解除权若从知道或应当知道解除事由时起算，会导致此等期待落空，甚至连解除权也因期限经过而消滅，不甚合理。故作上述修改。

41.建议第356条解除后的法律效果上增加返还不能时的价额返还义务、返还金钱时的利息及受领标的物后产生的孳息的返还规则，并就此作出详细规定，建议参考德国民法典的规定。

简要理由：因本条中的“其他补救措施”的含义不明，实践中经常就合同解除后的返还范围以及返还不能时的价额返还产生争议。予以明确，有利于司法裁判的统一。

42.建议在第358条明确抵销是否具有溯及效力。

简要理由：第358条第2款仅规定了抵销通知何时生效，但并未明确双方的债权债务何时消灭（抵销何时产生效力）。关于这一点，有抵销溯及抵销适状时消灭债务的学说，也有意思表示到达时债务消灭的学说。另外，抵销何时生效究竟是任意性规范还是强制性规范，也会面临实践中的问题，如银行实务中，银行与客户通常会约定面向将来消灭，以避免利息清算的复杂等等。

实践中主要有三种不同的立法例，即以法国法为代表的自动抵销主义、以德国法为代表的抵销意思主义和以英美法为代表的诉讼抵销主义。其中自动抵销主义又称当然抵销主义，即只要当事人相互之间的债权符合法定抵销的要件（即“抵销适状”）则自动发生抵销效力的制度;抵销意思主义，又称抵销溯及力主义，即抵销必须以意思表示向对方主张方能生效，但抵销效力的发生并非在主张之时，而是溯及至抵销适状之时;诉讼抵销主义则只赋予法官在诉讼中适用抵销的权力。此外，随着欧洲统一私法运动的不断发展，学界又在德国法上的抵销意思主义和英美法上的诉讼抵销意思主义基础上发展出了第四种理论，即完全形式主义的抵销，也可以称作新的抵销意思主义。根据这一观点，抵销不仅要求以向对方做出抵销的意思表示为生效要件，且抵销的效果不溯及至抵销适状时。日本债法修改时，曾讨论是否否定溯及力原则，但最终未作出修改。

43.建议在第358条增加禁止抵销约定的效力，建议规定“当事人约定不得抵销的，不得对抗善意第三人。”

简要理由：因债权让与等，可能会发生取得了被禁止抵销的债权的受让人，此时该抵销禁止能否对抗该受让人，会产生疑问。

44.建议在第360条第1款中增加兜底事由：“非因债务人之过失而不能确知谁为债权人的其他事由、法律规定或当事人约定的其他情形。”

简要理由：（1）参考比较法，如德国。（2）之所以增加当事人约定，是考虑到实践中还存在着兼具保管提存和清偿提存双重功能的“类提存”，如支付宝。

45.建议重新考虑第361条第2款的规定。

简要理由：依第347条规定，提存后债权债务终止，但依本款，只是视为“交付标的物”，但交付标的物不等于已发生清偿的效果（如需受领之债务履行），两者之间有冲突;但同时，考虑到提存人在特定情形有取回提存物的权利，故视为已发生清偿，也会使得提存人无法通过其他清偿来取回标的物等。建议再斟酌如何表述更为确切。

（八）关于第八章的修改建议

46.建议增加“代偿请求权”的规定。

简要理由：代偿请求权可以发挥“利润剥夺”等多重功能，在一物二卖、原物不能履行情形具有重要的作用，可以促进经营者的诚信行动。

47.建议删去第371条关于替代履行的规定。

简要理由：关于直接强制、间接强制、第三人替代履行等民事执行法的措施，应交由程序法去解决，以避免引起混乱。另外，从日本民法本次修改来看，其整体思路也是交由民事诉讼法或强制执行法去解决（参见修改后的日本民法第414条）。

48.建议完善第372条的规定，增加权利瑕疵、服务瑕疵时的救济方式。

简要理由：合同法第111条将其规定为“质量不符合约定”，其范围过窄，无法体现数量瑕疵等。但二审稿将其扩张为“履行不符合约定”，其对应的违约救济措施又顯得过窄，如权利瑕疵时的救济，并没有得到体现。

49.建议第374条增加非财产损害的赔偿，同时修改预见的时间点。

简要理由：因违约造成的非财产损害，一是可以通过前条扩张解释，也可以通过本条的“损失”概念的扩张。实践中，由于没有明文规定，经常会造成“违约不赔偿精神损害”的教义的僵化适用，建议参考台湾地区的规定，规定非财产损害赔偿问题。同时，以可预见性来限制损害赔偿范围，将预见时点确定为合同订立时，有可能会导致违约一方的机会主义行动，建议改为“违约时”。

50.建议对第377条的定金罚则作出完善，将“不履行约定的债务的”修改为“不履行债务或履行债务不符合约定的”;同时对解约定金等其他定金担保在相应的地方作出规定。

简要理由：（1）本章严格区分了不履行和不完全履行，建议这里也做适当区分，以免误解。（2）在房地产交易实践中，经常存在着以放弃定金或双倍返还定金的方式来确保合同解除权的方式，对于类似交易实践，应当肯定。特别是本法第378条规定定金不足以弥补损失时的损害赔偿请求权后，解约定金的规定尤其必要。可以考虑将担保法规定的解约定金、成约定金等各种定金形态分别规定于不同的章节中，而不限于此处的违约定金。

51.建议完善第379条受领迟延的规定，增加受领迟延后债务人义务减轻的规则。

简要理由：债权人受领迟延后，不只是债务人履行费用增加的问题，还包括受领迟延后债务人的义务减轻的问题，如特定物在受领迟延后因债务人之原因灭失毁损时，如何分配此等损害，会有争议。建议增加规定，“债权人受领迟延期间，债务人仅对故意或者重大过失造成的损害负赔偿责任”。

52.建议完善第382条第2款的与有过失规则。

简要理由：在有些情形，即使债权人对损害的发生也存在过失，但因造成损害的风险点本身就在于债务人所负义务的涵盖范围内时，以与有过失减轻责任，并不妥当。例如，某工厂为稳定工厂机器运行时的电压，专门找承揽人设置了电压过载保护装置等，但由于机器过载导致损失发生，此时并不能扣减。再如，机动车气囊的打开与买受人交通违章时的损失的扣减，也并非存在一一对应的关系，因为撞击发生时打开气囊的风险，本身就由出卖人承受。

53.建议参考买卖合同司法解释第31条的规定，规定损害赔偿时的损益相抵规则。

简要理由：损益相抵是限制赔偿范围的重要原则之一，应当予以规定。

二、关于典型合同编的若干建议

54.建议第二分编的标题改为“各类合同”。

简要理由：因“典型合同”的概念，存在着民法典上的典型合同和民法典以外的典型合同的说法，可考虑用“各类合同”，以避免此等争议。

55.建议增加服务合同、信用卡合同、和解合同、个人信息类合同、医疗服务合同等典型合同。

简要理由：（1）典型合同具有设定依据框架的功能、合同内容形成功能及合同内容合理性的评价标准功能等诸多功能，将社会生活、经济交易中必要组成元素的合同纳入民法典中，有利于为社会基本矛盾的解决提供多样化的工具。（2）服务、信息，都是市民社会中必要构成要素，以此为基础的合同类型供给不足，用无名合同规则、行业协会自治无法解决司法裁判中的标准统一问题，也无法实现规则的透明化;交由意思自治，因涉及的要素复杂多样，无法形成有效的意思规范，需要有典型合同提供任意性规范予以补充;作为典型合同的服务合同和信息许可合同，已是我国社会发展阶段所必须的自治工具之一。（3）和解，既有罗马法的传统，也具有东方社会的特点，且符合构建和谐社会的需要;不仅如此，其规则也区别于双务合同的一般规则、法律行为的一般规则在其适用上也会面临困难，有必要构建单独的规则。（4）医疗服务合同，有别于一般的服务合同，也有别于委托合同或承揽合同，用合同的方式来促进医患关系的和谐，较之侵权责任法上的医疗损害赔偿责任，有其更为广阔的适用空间。（5）鉴于信用卡合同中当事人之间复杂的关系，且存在着发卡行的垄断和不合理条款的问题，有必要提供典型合同的任意性规范和若干强制性规范，以规范信用卡市场。

（九）关于第九章的修改建议

56.建议修改第395条第2款规定，明确其含义。

简要理由：该款源于买卖合同司法解释第12条。“出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后”究竟指的是运送至买受人指点地点后，还是说交付给承运人后发生风险移转，有重新斟酌的必要。依草案文义，当属于交付给承运人后才发生风险的移转。标的物需在指定地点进行运输时的风险移转问题，应当与风险负担的一般原理相协调。

57.建议就第403条权利瑕疵担保责任的恶意排除规则作出完善，建议增加一款但书，“但买受人订立合同时知道或应当知道出卖人对标的物没有处分权之情形，因出卖人为取得处分权致使标的物所有权不能移转的，适用本章第387条的规定，而不适用前款规定”。

简要理由：（1）未使买受人取得买卖物的所有权并不构成权利瑕疵，而适用普通的履行障碍法，并不能适用恶意排除规则。连环买卖等情形更是如此。（2）应与第387条之间进行协调。

58.建议删去第406条、第416条的规定。

简要理由：与本编通则重复，纯粹属于赘文。合同法原文也是同样如此。

59.建议删去第407条的规定，或者补充完善该条规定。

简要理由：关于物的瑕疵担保责任，合同法第155条只是规定了合同法第111条（合同编二审稿第372条）规定的质量不符合约定时的补救措施等违约责任，并未规定损害赔偿责任。草案增加了第374条（合同法第113条）的违约损害赔偿责任，有其意义。但是，对于采取补救措施后仍然存在的损失等并存损害赔偿（迟延赔偿、加害给付等），并未进一步规定得以援引第373条（合同法第112条）的规定承担损害賠偿责任，其理由不足。

60.建议在第408条规定中增加一款但书规定，即“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，或者是知道或应当知道标的物质量存在瑕疵且该瑕疵会导致标的物基本效用显著降低的，不适用前款规定。”

简要理由：与权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任的恶意排除规则相协调。

61.建议在第411条第3款中增加出卖人“恶意”的时间点，即“出卖人在交付标的物时知道或应当知道……”。

简要理由：原第3款并不明确时间节点，若发生交付后、在买受人未通知前知道标的物存在问题，是否适用该款，会有争议。

62.建议完善第415条的规定，增加买受人和标的物使用人的请求权规定。

简要理由：出卖人的回收义务，值得肯定。属于第348条规定的旧物回收义务的具体化。但缺乏请求权基础，未规定请求权人和具体要件。

63.建议将第419条规定的“接收”改为“接受”。

简要理由：接收不等于对多交标的物的认可，“接受”更为准确。

64.建议将第424条第1款的规定修改为保护买受人利益的条款。修改为“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一及以上的，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。当事人不得就此另行约定。”

简要理由：合同法第167条的规定，原本就是为了保护分期付款买受人免受苛刻附款的不利益的规定，买卖合同司法解释第38条也证明了这一点。

65.建议完善第428条第2款的规定，改为“实施……等非使用行为的，……”。

简要理由：“等行为”的表述，容易被不当扩张，建议限缩为“非使用行为”。

66.建议删去第431条第2款规定，所有权保留无需登记。

简要理由：强调所有权保留登记，目的在于保护善意第三人，以促进交易安全。但从法理上来说，若所有权保留进行了登记，其必然产生“一经登记是否就足以对抗第三人”的问题，而且，该标的物的取得人未查询相关登记，有可能被认为存在过失或不是善意（应当知道），反而使得该取得人难以得到保护。而不采用登记，利用善意取得制度，足以实现善意第三取得人的保护。而对于不动产所有权保留的登记而言，登记不移转给买受人即可。

67.建议协调第432条第2款规定与第433条第2款规定，两者发生冲突。

简要理由：第432条规定了取回权的实现，可以参照抵押权实现程序;但第433条第2款规定的回赎期间经过的取回权实现，则限于出卖人合理价格出卖，两者之间存在体系不一致。

（十）关于第十一章的修改建议

68.建议在第186条规定任意撤销赠与时的损害赔偿责任。同时建议增加目的赠与的规定。

简要理由：任意撤销时的信赖利益赔偿或费用支出赔偿，应当予以规定。建议参考我国台湾地区的作法。

（十一）关于第十三章的修改建议

69.建议本章对接受委托进行保证与未接受委托进行保证进行区分;自然人保证与其他保证作出区分。

简要理由：受托保证因有基础关系存在，在追偿权、保证人获取信息等方面都有很大不同;自然人作为保证人，应当作出特别保护。故建议作上述区分。

70.建议完善第471条的规定，增加预期违约时的保证责任，即增加一款“符合本法第368条规定的情形的，亦同”。

71.建议将第472条规定的第一个“主债权债务合同”改为“主债权债务”。

简要理由：法定之债也可以设定保证。且债权债务的产生也可能基于单方行为。

72.建议在第475条增加一款，“保证合同应当以书面形式订立”，明确保证合同的要式性。

简要理由：延续担保法第13条规定。

73.建议删去第479条之一第2款的规定，并专节规定最高额保证的相关规则。

简要理由：最高额保证与最高额抵押，在债权确定的事由上可能会产生不同，如保证人会存在死亡、破产、丧失行为能力等诸多情形，而抵押则针对抵押物而言，两者的规则会存在不一致。除了存在最高额保证与最高额抵押类似的学说，也有学说认为，最高额保证时各个分别产生的债权的保证的累积，因此在债权让与问题上，与最高额抵押也会不同。

74.建议完善第480条的规定，规定保证担保的范围不得重于债务人的责任范围。即“当事人另有约定的，在不重于债务人责任范围内，保证担保的范围按照其约定。”

简要理由：若保证人承担了比债务人更重的责任，仍按照约定处理，不符合保证的法理。

75.建议明确第486条规定的“禁止债权转让”是保证人与债权人约定，还是债权人与债务人约定。同时对第三人履行等情形的法定债权让与作出特别规定。

简要理由：若禁止债权转让的约定是债权人与债务人约定的，其效力应与债权让与禁止特约的规则相协调;若是保证人与债权人约定，则应当分析该约定的意义解释，是否意味着仅对特定的债权人承担保证责任。从草案文义来看，属于保证人与债权人约定债权禁止让与，但该约定并不一定能表明仅对特定债权人承担保证责任，且违反该约定是否影响保证责任的承担，有重新考虑之必要。

法定债权让与，应当不受上述约定的限制。

76.建议斟酌第488条“保证人在其提供的可供执行财产的价值范围内免除保证责任”的规定，是否变更为“保证人在不能被执行财产的价值范围内免除保证责任”。

简要理由：参见日本民法第455条。

77.建议在第490条明确物上保证人与保证人之间是否具有相互求偿权。

简要理由：担保法曾规定保证人仅就物保以外承担保证责任，但物权法对此作出变更。且物权法第176条并未明确物上保证人与保证人之间的求偿关系。目前司法实践中，存在各种分歧，不利于司法实践的统一，建议明确肯定其求偿权。

（十二）关于第十四章的修改建议

78.建议修改第494条租赁合同的定义，以更准确且应对权利租赁等问题，建议修改为“租赁合同是出租人将租赁物提供给承租人使用、收益，承租人支付租金并在合同终止时返还租赁物的合同”。

简要理由：“提供给”较之“交付”，更为准确;返还租赁物是租赁合同区别于消费借贷及买卖合同的重要特点。

79.建议修改第496条规定的20年的租赁期限，建议修改为“30年”或更长期间。

简要理由：（1）长期租赁的需求越来越大，而且各种标的物或权利的性质不同，最长20年不一定足以应对;特别是商业租赁、农地经营租赁、长租公寓等等，长期租赁更有利于社会经济的稳定发展。（2）比较法也有先例，日本新修改的民法，将最长租赁期限从20年提高到了50年（以永小作权的期间为参考期间确定了租赁最长期间）。

80.建议重新考慮第503条及第504条规定的出租人修缮义务的规则，对于因可归责于承租人的事由致使租赁物需要维修的情形，出租人是否承担修缮义务的问题。

简要理由：（1）方案一：出租人维修义务与出租人损害赔偿请求权同时存在，此时的费用或赔偿取得不能的风险由出租人承受。（2）方案二：出租人不承担维修义务，也不负担维修费用。此时的风险在于可能因为无法查清谁的原因使得维修成为必要，进而影响租赁物的使用，迫使正常的维修也由承租人来承担。（3）日本新修改的民法明确了此时不承担维修义务（第606条第2款）。目前第504条第2款采取了日本一样的方案。（4）从利益衡量和法律关系简便角度来说，第一种方案是一种更为简洁的方案。

81.建议在第507～510条关于转租合同规定的基础上，对于合法转租，增加规定出租人与次承租人之间相互的直接请求权，同时增加出租人与承租人含意解除时的效力规定，以保护次承租人。

简要理由：关于直接请求权：（1）第510条只是规定了次承租人具有清偿资格，但该条文即使不存在，因本编第314条之一已规定第三人清偿制度，因租赁合同的存续对于次承租人具有重大利益，次承租人当为适格的第三人，同样可以替代承租人清偿租金和违约金。（2）出租人对于次承租人的直接请求权，以及次承租人对于出租人的直接请求权，可以弥补债权人代位权要件严苛所带来的不便，且不会产生影响第三人的问题。（3）比较法上也有先例。

关于合意解除时的承租人保护问题：目前草案条文中没有规定。次承租人的地位，有可能因出租人与承租人的合意解除而居于不稳定状态，对此，比较法上也有立法例规定。如新修改的日本民法第613条第3款将判例法理明文化，明确规定合法转租之情形，出租人不得以其与承租人之间合意解除租赁合同为由，对抗次承租人;但合意解除当时，出租人对承租人享有因债务不履行引起的解除权时，除外。

82.建议删去第515条规定的租赁合同解除事由，适用本编通则规定即可。

简要理由：该条规定的事由，均属于通则编法定解除事由涵盖范围，无需特别规定。

83.建议修改明确第516条规定的文义，以合同地位承受确定为“买卖不破租赁”;同时，要慎重考虑以“依据租赁合同占有期间”为先决条件是否合适。

简要理由：（1）合同法第229条（草案第516条）文义上看不出买卖不破租赁，需明确;且，买卖不破租赁，究竟指的是承租人消极的对抗问题，还是说出租人地位的承受问题，需要明确，否则各种请求权发生依据也会产生问题。（2）因租赁标的物多重多样，既有不动产、动产，也有权利租赁等等，占有的表现形态也多种多样，何谓“依据租赁合同占有”也会存在问题。

84.关于第517～518条规定的房屋承租人优先购买权的修改建议：建议废除承租人优先购买权的规定。若不能废除，至少应对侵害承租人优先权的损害赔偿责任进行限制，最多限制在因通知义务违反而产生的费用增加、信赖利益等损失，而不能是履行利益赔偿。

简要理由：（1）买卖不破租赁的效力已足以保护承租人，本编第524条还规定了租赁结束后的优先承租权，更是加强了保护;承租人优先购买权纯粹是叠床架屋的规定，并且在实践中引发更多纠纷。（2）承租人优先购买权为形成权，原则不会受到侵害，也不会因此产生损害赔偿。

85.关于第523条规定的共同居住人、共同经营人的继续租赁问题，若要强化保护，建议更加明确地排除其他继承人的干涉等问题;否则应明确其权利顺位，作出协调。

简要理由：不管法定继承还是遗嘱继承，都会存在这个问题，需要体系性地协调这个问题。

（十三）关于第十五章的修改建议

86.建议在第526条融资租赁定义中明确标的物的范围。

简要理由：实践中，以消费物（如水泥等）设定融资租赁的情形也不少见，但理论上认为应限制在非消费物上，建议加以明确。另外，不动产能否成为融资租赁的标的，实践中也多有争议，应当予以明确。

87.建议删去第527条，代之以融资租赁合同生效时间的规定。

简要理由：（1）“当事人以虚构租赁物等方式订立融资租赁合同掩盖非法目的的”行为，当符合双方虚伪表示的要件，民法总则的规定足以处理该情况，无需单独规定其效力。（2）融资租赁合同的生效时间，学理上多有争议，比较法上也有不同倾向，建议明确。

88.建议删去第529条。

简要理由：（1）融资租赁标的物的经营使用需获得许可的行为是否影响融资租赁合同本身的效力，民法总则关于法律行为效力的规定足以处理，从法典的体系性和简洁性角度言，无需单独规定。（2）目前吸收司法解释第3条规定的条文，并未明确承租人若未取得许可是否影响合同效力的问题。司法解释第3条，属于合同效力理论尚未达到目前程度时相适应的规定，从现在的理论和实践来看，民法总则足以解决，无需另行规定。

89.建议明确第532条规定的承租人索赔权的请求权基础，建议改为两款，第1款规定“出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利，但当事人之间另有约定的除外。”第2款规定：“承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

简要理由：该条规定了三方约定时，由承租人行使索赔权，并未规定其他情形的承租人索赔权。因融资租赁的出租人原则上不承担瑕疵担保责任（第538条），赋予承租人索赔权更有利于融资租赁业务的顺利展开。同时，也与第533条、第534条之间的规定相互协调。

90.建议删去第536条关于融资租赁标的物所有权登记对抗的规定。同时建议恢复合同法第242条的原规定，以代替该条文。

简要理由：（1）目前关于融资租赁登记，存在多头登记问题，若赋予登记的对抗力，会导致多头查询，增加查询成本。（2）若本条制度目的在于保护交易安全，善意第三人的交易安全，完全可以通过善意取得、所有权人设定抵押权等制度予以解决;目前规定反而不利于促进交易安全，未查询登记是否构成恶意，会成为实践中争议的焦点。（3）以“登记对抗”来构建融资租赁标的物上权利的对抗问题，有违物权法一般原理。物权法对于特殊动产才采用登记对抗，而不動产则是登记生效。依第536条的规定，可能会阻碍不动产得以成为融资租赁标的的现实需要。（4）出租人享有所有权和不列入承租人破产财产的规定，对于出租人的保护十分重要，不宜轻易删去。

91.建议修改第545条规定，限制出租人的解除权。

简要理由：出租人的合同目的在于收取租金，承租人擅自处分租赁物并不当然导致合同目的难以实现，需要结合承租人支付租金情况、提供担保情况等来判断是否难以实现合同目的，建议可参考不安抗辩权的规定来处理承租人擅自处分融资租赁标的物的解除问题。

92.建议修改第547条关于不可归责于当事人事由解除时的清算规则，以剩余期间的租金清算为原则，兼顾当事人约定租期届满后的融资标的物归属。

简要理由：（1）依第543条规定，承租人承受价金风险，出租人此时享有租金请求权;（2）出租人本质上交付的是金钱，以标的物的折旧价值计算，不合交易实践，也不利于计算便捷;（3）依剩余租赁期间的租金来计算，也与合同法第249条（草案第549条规定）的计算方法保持一致;（4）因租赁标的物在租期届满后归谁所有，会影响到就租期到期后的租赁物剩余价值风险由谁承担的政策判断问题，建议可以考虑由承租人所有时，原则上有利于承租人比较合适，可以做适当扣减。

93.建议删去第549条第2款。

简要理由：关于出租人享有所有权时的返还问题，无需专门作出规定。

（十四）关于第十六章的修改建议

94.建议增加一款应收账款债务人的保护规则，即“本章未规定的，适用第335～340条的规定”。

简要理由：即，未接到转让通知的债务人，向应收账款债权人所为的清偿，得以对抗保理人;接到转让通知的债务人，向该保理人所为的清偿，视为有效清偿。第552条的规定，虽然规定了保理人之间的顺序问题，但没有解决债务人保护问题。

（十五）关于第十七章的修改建议

95.建议在第563条明确定作人怠于验收时的救济问题，或者直接规定可以参照适用本法第410～414条的规定。

简要理由：验收问题，虽然理论上可以参照买卖合同的规定，但由于承揽也存在当事人约定为无偿的承揽问题，因此，直接规定参照适用买卖合同规定更加明确，有利于当事人了解法律和法官适用法律。

96.建议在第565条增加一句，以便为不需要交付工作成果的承揽提供报酬请求权基础。即：“工作成果无需交付的，工作完成时定作人应当支付报酬。”

简要理由：实践中，承揽也可能存在无需交付工作成果的承揽。

（十六）关于第十八章的修改建议

97.建议将第575条放在第573条后面。

简要理由：两条均是特殊建设工程的缔约问题，放在一起比较合适。

98.建议第576条第1款关于无效合同的返还问题，明确表明其不当得利性质。后半句修改为“……，承包人可以参照本编第770条的规定要求返还不当得利，返还的范围可参考合同关于工程价款的约定。”

简要理由：无效建设工程合同的返还问题，属于不当得利返还的范围，但鉴于其具有凝结劳动和材料的特点，在肯定其不当得利返还的性质的同时，规定可以参考合同价款确定返还范围。

99.建议删去第577条“（包括概预算）”。

简要理由：用括号来描述相关内容，不符合我们国家立法中的立法规范。

100.建议修改第579条的规定，删去“以及其他有关法律、行政法规的规定”。

简要理由：监理合同内容的补充，除了委托合同的规定以外，之所以建议不写“其他有关法律、行政法规的规定”，是考虑到不少部门规章，也可以作为监理人从事监理时的合同义务来源，若直接写明法律和行政法规，排除了这部分合同义务来源，不妥。

101.建议修改第583条的规定，将“视为工程质量验收合格”改为“推定工程质量验收合格”。

简要理由：通常来说，对承揽标的物的使用并不表明定作人对于标的物的认可，即使怠于验收，通常也需要经过合理期间未通知始“视为合格”（本草案第411条）。本条吸纳司法解释第13条的规定，将“擅自使用”作为验收合格来确定，并不合适。虽然该条增加了“除存在违反法律、行政法规强制性规定的情形外”的限制，仍然难免规范过度。另外，在建设工程实践中，“擅自使用”，通常也只是作为建设工程接收证书颁发、保修期计算、缺陷责任期计算、竣工日期计算等的依据而已，与建设工程质量本身并非直接挂钩。考虑到与买卖合同第411条之间的平衡，以及考虑到竣工验收对于建设工程的重要性，建议做如上修改，给予发包人通过举证予以推翻的机会。

102.建议修改第584条关于竣工日期的规定，建议参考建设工程施工合同示范文本（住建部2017版）第13.2.3的规定。

简要理由：该款规定源自司法解释第14条。但该司法解释规定明显与建设工程实践相悖，也不符合逻辑。特别是竣工验收合格的，其实际竣工日期应以“提交竣工验收申请报告之日”作为实际竣工日期才符合逻辑，否则将竣工验收时间也纳入工期，会产生非因承包人原因之工期延误的问题。

103.建议慎重考虑是否在第593条设置但书规定，排除定作人任意解除权在建设工程领域的适用问题。

简要理由：建设工程施工合同是否得以适用承揽合同中规定的定作人任意解除权，存在争议。特别是涉及地上工作物等的建设问题，是否会因任意解除权的存在造成社会资源浪费，有建议排除任意解除权。从目前的建设工程施工合同示范文本来看，并未对此作出规定，任意解除权似乎并未成为行业惯例，而是更多地倾向于限制任意解除权。

（十七）关于第十九章（运输合同）的修改建议

104.建议明确违反第595条强制缔约义务的责任。

简要理由：该编第286条规定了强制要约和强制承诺的义务，但未规定违反该义务的责任，因此无法适用第286条的规定。同时，违反强制缔约义务，究竟是得以强制合同成立还是承担缔约过失责任，学理上多有分歧，建议予以明确，以便将来裁判适用的明确。

105.建议第594条增加一款，规定无偿运输合同的适用规则，建议规定“无偿运输合同，参照本章规定，但承运人仅就故意和重大过失引起的损害承担损害赔偿责任”。

简要理由：无偿运输在实践中也多有存在，建议增加规则。

106.建议在第598条之后新增一条，就运输合同是否得以适用承揽合同的规则予以明确。

简要理由：学理上多认为运输为特殊的承揽（空间移动的承揽），可予以明确。

107.建议删去第600条第2款中的“实名制”三字。

简要理由：作为客运合同成立的证明书面之一，非实名制客票，同样可以要求挂失补办，只是证明客运合同存在的责任均在旅客。

108.建议第601条依可归责于债权人事由之履行不能来重新构建逾期受领的问题，并相应修改第2句之规定为“逾期办理的，承运人不再承担运输义务;承运人可以不退票款，但旅客证明承运人因此获得利益的，承运人应当将该利益退还给旅客”。

简要理由：因可归责于债权人事由之履行不能，根据风险负担的一般原理，债务人之给付义务消灭，并得以要求对待给付，但因此而获益的，应当予以扣减（损益相抵）。另外，即使按照履行不能而引起的解除（退票）来处理，逾期办理退票或变更，至多产生解除权消灭（未在合理期间行使形成权），并不必然导致其他权利的丧失问题，如受领迟延引起的损害赔偿与损益相抵问题。故建议作上述修改。

109.建议将第604条第2款规定纳入第605条第2款，同时将第605条第2句作为第605条第3款予以规定，并修改第605条规定的“但是不可归责于承运人的除外”的免责事由为“但是因不可抗力或旅客自身原因造成的除外”。

简要理由：（1）安全运输义务与不能正常运输时的告知义务相并列，不合适;建议将不能正常运输时的告知义务、采取补救措施义务与迟延履行时的告知义务等一起规定。（2）本编总则对于迟延履行等规定的免责事由仅为“不可抗力”，并排除了第三人原因得以构成免责事由;同时，本节规定的旅客伤亡责任也未采用“可归责于债务人事由”的规则;与此保持一致，建议将其规定为“但是因不可抗力或旅客自身原因造成的除外”。另外，民用航空法第126条规定的延迟运输的损失赔偿责任，也是以承运人“为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施”为由免除其赔偿责任，而并非简单的可归责于债务人事由。当然，若认为承运人的责任如同第609条一样的过错责任，则草案条文亦可考虑。

110.建议重新斟酌第608条规定的旅客伤亡损害赔偿责任中的“重大过失”，建议采用“与有过失”处理旅客自身原因、故意、重大过失造成的旅客伤亡损害赔偿责任，建议修改为“但是伤亡是旅客旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的，可以减轻或免除承运人的赔偿责任”。

简要理由：重大过失、故意等情形，若承运人存在义务违反，仍然存在着承担责任的可能，只不过是可以用与有过失来处理而已。

111.建议将第608条第2款中的“无票旅客”修改为“未支付票款的旅客”。

简要理由：无票不等于未支付票款，后者更为准确。

112.建议在第612条第2款增加一句，规定未按照约定方式包装、但托运人未拒绝运输时的处理，建议规定为“托运人违反前款规定造成货物损失的，承运人不承担损害赔偿责任，但承运人知道或应当知道托运人违反前款规定而未及时告知托运人的除外”。同时规定一款，“托运人违反第一款规定给承运人造成损失的，应当赔偿损失，但承运人知道或应当知道托运人违反前款规定而未及时告知托运人的除外”。

简要理由：草案第612条仅赋予托运人得以拒绝运输的权利，并未规定因包装方式不合适而引起的货物损失或承运人损失的处理，不够周延，建议增加上述规定。之所以未采纳草案第613条第2款的以托运人费用采取补救措施的方案，乃是危险物品运输与其他普通货物运输的货物性质有别。

113.建议在第615条增加一款，明确收貨人的权利和义务，明确为“货物到达目的地后，收货人取得因运输合同所生的托运人的权利。收货人收取货物时，对承运人负有运费支付义务。”同时在第614条中规定承运人权利的限制性条款，即“但托运人关于货物的此等权利，在货物到达目的地后因收货人请求交付货物而消灭。”

简要理由：收货人的地位，在草案中未有明确规定，致使收货人的请求权与运输合同之间的关系不明确，进而在实践中引起诸多争议。比较法依据有日本商法第582条、第583条规定。

114.建议重新考虑第627条规定的区段责任制是否适应多式联运发展的需要，采用统一责任制原则。

简要理由：如果以多式联运经营人的统一责任制为原则，有利于确保托运人和多式联运经营人对合同履行的预期，有利于促进多式联运发展，特别是随着“一带一路”倡议的深入，有必要重新考虑如何促进多式联运的发展。

（十八）关于第二十章（技术合同）的修改建议

115.建议删去“技术合同”这一典型合同规定。

简要理由：技术合同的各类表现形式，均可以纳入其他合同类型或混合合同原理予以解决，不符合典型合同确定基本原理。

116.若保留本章规定，建议与专利法第四次修改草案保持一致，特别是第632条等关于职务技术成果的规定，与专利法等法律保持一致有助于法律体系的统一。

简要理由：法律体系之间的协调。

117.若保留本章规定，建议根据侵权法的一般原理修改第658条的规定，即“受让人或被许可人有过错的，承担相应的责任”。

简要理由：与侵权责任法的一般侵权责任等保持一致。

118.若保留本章规定，建议赋予技术开发合同、技术咨询合同和技术服务合同中的委托人以任意解除权。

简要理由：上述三类合同中，虽然不承担结果保证义务，但其性质上接近承揽，特别是对于受托人不再需要的技术、咨询及服务，没有必要让合同继续履行，建议赋予任意解除权。

（十九）关于第二十一章（保管合同）的修改建议

119.建议完善第671条第2款规定的“场所主人保管（法定保管）”的规定，将但书修改为“但是当事人另有其他意思表示或者另有交易习惯的除外”;同时增加第3款“上述规定不适用于汽车、置于汽车中之物及生存之动物”。

简要理由：（1）草案第2款规定的“当事人另有约定”，含义较广，不合适。例如，旅店业主等提供自助寄存柜但明确表明不负担保管义务之情形，旅店业主并无保管之意思，但也不存在与旅店客人另行约定，此时若按草案也解释为“保管”，与当事人意思不符。（2）参考德国民法典第701条第4款规定。汽车等与普通携带之物并不相同，故应按照具体情形具体判断是否构成保管或其他合同类型。

（二十）关于第二十二章（仓储合同）的修改建议

120.建议第692条与第691条保持一致修改，改为“保管人应当在仓单、入库单等凭证上签字或者盖章。”

简要理由：既然第691条增加了入库单等仓储凭证，此处应当作同样修改。

121.建议修改第693条关于依仓单背书转让提取仓储物权利的规定，删去签字盖章要件，修改为“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人可以通过在仓单上背书转让提取仓储物的权利。”

简要理由：草案原规定及合同法第387条规定使得仓单的“有价证券性”“减等”，妨碍了仓单作为有价证券的流通性，甚至不如本编规定的普通的债权让与。普通的债权让与都无需债务人之“签字或盖章”等类似同意的要件。

（二十一）关于第二十三章（委托合同）的修改建议

122.建议明确第706条转委托受托人的地位，同时赋予委托人的解除权。

简要理由：经同意之转委托，依第706条（合同法第400条）之文义，受托人并未退出委托合同关系，只是规定了委托人的直接指挥/指示权，同时对受托人的责任予以限制。建议参考本编租赁合同第507条的规定，明确规定“委托人与受托人之间的委托合同继续有效”;同时，考虑到委托合同中特有的信赖关系，建议未经同意转委托时，赋予委托人解除权，即“转委托未经同意或追认的，委托人可以解除合同”。

123.建议修改第709条第3款的规定，删去第2句中“其对受托人的抗辩以及”。

简要理由：第三人选择委托人作为相对人之情形，委托人得以行使的仍然是受托人对第三人的权利;委托人对于受托人的抗辩，因其属于内部的委托合同关系，第三人無法知晓其具体内容（本条规范的也是第三人不知道委托人与受托人之间的代理关系的），若得以其内容予以抗辩，有损第三人的预期。即使得以抗辩，也应当区分不同的类型，如受托人的无权代理等。

124.建议删去第712条第2款规定的“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。

简要理由：超越权限的问题，如果是存在代理权授予的委托，则归人代理制度中即可;若不存在代理权授予的委托，超越权限也可以纳入本条第1款规定的过错（具体行为义务违反意义上的过错）中予以解释处理。

125.建议修改草案第716条的规定，方案一是回到合同法第410条的规定，损害赔偿范围交由解释论解决。方案二是就委托人任意解除委托、且受托人就受托事务的处理具有利益时的损害赔偿作出专门规定，即在合同法第410条的基础上规定，“若委托事务的处理也同时为受托人利益的，委托人依前款解除委托合同时应当就此等利益的丧失作出赔偿。”

简要理由：（1）第716条区分有偿无偿，较之合同法第410条具有一定的进步。但无偿委托之情形，并非只存在着解除时间不当造成的直接损失问题，若委托人解除无偿委托，可能给受托人造成所处理事务的利益的丧失;而受托人解除委托时，则可能造成委托人信赖利益的损失（类似赠与合同的任意撤销）。（2）有偿委托之任意解除，也并非仅仅是直接损失和可得利益的问题，而应当区分解除权发动的主体分别对待。例如，受托人解除有偿委托时造成的损失，若赔偿可得利益，其实质上让受托人承担了拒绝履行的违约责任，与任意解除权的旨趣不符，而是应当区分是否得以采取替代措施继续事务处理，分别承担因解除而增加的费用的赔偿或者是因解除而无法继续该事务处理所引起的损害赔偿责任。（3）“直接损失”的概念，除了海商法，在我国现有法律体系中并不常见;使用此等概念将引起合同编“损失”“损害”的规范含义的无端争议，而且与本编规定的承揽合同任意解除时的损害赔偿、物业服务合同任意解除时的损害赔偿的范围发生冲突，形成体系矛盾，建议不适用该概念。

（二十二）关于第二十四章（物业服务合同）的修改建议

126.建议删去第726条第2款后半段，并完善逾期支付的法律效果规定。

简要理由：该款规定逾期支付物业费时的起诉和仲裁。该款规定不符合民事实体法一般规则。通常来说，无论本编是否规定得以提起诉讼或仲裁，物业服务人均有此等权利，无需规定。逾期支付的，应当回归迟延履行的一般规则，即催告后仍不履行的，是否发生解除权、是否发生迟延损害赔偿（迟延利息）以及是否具有持续性合同中的“向后的抗辩权”问题（比如是否可以中止相应的服务等等）。

本编其他规则的意见建议，在一审稿征求意见时已有所反馈，并部分得到了体现，此处不再赘述。但对于物业服务合同的当事人，是业委会还是业主，仍有待进一步斟酌。二审稿对此仍然维持模糊处理的作法，主要可能是考虑到部分物业并没有组建业委会，或者是商业综合体、写字楼等物业服务，也不一定组建业委会等。

（二十三）关于第二十五章（行纪合同）的修改建议

127.建议修改第737条规定，明确行纪人保管委托物，得以适用保管合同的规定。即，“行纪人占有保管物的，适用关于保管的规定。”

简要理由：草案第737条延续了合同法第416条规定，只是规定了妥善保管的义务，并末规定违反此等义务的效果。直接规定适用关于保管的规定，可以避免该问题。

128.建议完善第739条第1款第2句“该买卖对委托人发生效力”，修改为“委托人应依行纪合同受领该买卖的结果”。

简要理由：原表述容易产生歧义，误以为行纪合同也产生直接归属的效果。依本编第742条规定，行纪中的实行行为，其效果直接归属于行纪人，并不对委托人直接产生效果。

129.建议修改第743条规定的“委托物留置权”，改为“……委托人逾期不支付报酬的，行纪人可以就出卖后取得的价款行使抵销权，或者对委托物享有留置权，但是当事人另有约定的除外”。

简要理由：卖出行纪时，若已交付给买受人后，由买受人取得所有权，获得的“价款”并非委托物，无法行使留置权，但可考虑报酬与价款的抵销。

（二十四）關于第二十六章（中介合同）的修改建议

130.建议将本章的“中介”修改回合同法的“居间”。

简要理由：日常生活用语中的“中介”，除了报告居间、媒介居间以外，通常还包括其他一些事务处理服务，如房地产中介公司为客户提供的业务。而居间以外的业务活动的报酬，通常并非与是否促成合同成立之间有直接关系。采用“中介合同”，容易混淆此等概念。

131.建议在第746条增加一款，明确规定营业居间中居间的积极调查义务。

简要理由：居间人，以促成合同成立为目标，并无积极的调查义务。向委托人报告缔约机会或者提供缔约的媒介服务，除非另有特别约定，并不算是居间人的给付义务，并不能要求居间人积极活动（调查义务），不过使其获得一种资格或者权利而已，居间人不为此种报告或媒介服务，并非违约行为，委托人不享有相应的履行请求权。但以居间为业者，是否负有积极调查义务，多有争议。台湾地区“民法”修订时，增加了以居间为营业之居间人，就缔约事项及当事人之履行能力或缔结该合同之能力，负有调查之义务。可供参考。

132.建议完善第749条关于“跳单”的规定，改为“应当向居间人支付相应的居间报酬”。

简要理由：跳单之情形，通常都存在着多人共同居间的情形，改为“相应的居间报酬”，对于处理多个居间人共同努力促成的交易如何支付报酬具有相应的解释空间。

133.建议删去第750条的规定。

简要理由：居间人所负义务与委托人是否具有共同性、以及是否存在双方的任意解除权，都尚有讨论的空间。特别是若居间人不负积极行为义务，则与委托的区别甚大，要谨慎处理。建议回到合同法规则，不把委托合同规则视为兜底规则。

（二十五）关于第二十七章（合伙合同）的修改建议

134.建议增加“共享利益、不共担风险”的合伙类型，如有限合伙协议。

简要理由：第751条仅仅规定了共担风险的合伙，并未对实践中有需求的有限合伙协议作出规定。

135.建议明确规定本编第315～318条（同时履行抗辩权等）不适用于合伙，将其放入第752条第3款。同时增加一款规定，合伙人不得以其他合伙人未履行合伙协议中的义务为由解除合伙协议。

简要理由：考虑到合伙的团体性，双务合同的抗辩权规则以及合同解除规则不适用于合伙协议，应当予以明确。

136.建议增加一条，就合伙人一人之意思瑕疵是否影响合伙协议的效力作出规定。即：“就合伙人一人存在意思表示无效或可撤销的原因时，亦不妨碍合伙协议在其他合伙人之间的效力。”

简要理由：考虑到合伙的团体性，排除法律行为一般规则的适用。比较法参考：日本民法2017年修订后的第667条之三条。

137.建议在第756条增加一句“仅就利润分配或亏损分担之一约定比例的，推定该比例共同适用于利润分配和亏损分担”，置于“按照合伙合同的约定办理”之后。