公司资本不足下的股东贷款及其规制

余佳楠

摘要：對于股东以债权形式向公司提供融资的行为，德、美在立法和司法实践中，均在一定程度上进行特殊规制。最高院在2015年公布的典型案例“沙港案”中，也提出了该案在股东债权清偿方面的意义。然而如果无法准确地界定股东贷款问题，对其特殊处理就无法进行合理论证，不仅产生相同行为不同对待的嫌疑，在后续的具体制度构建中也会困难重重。本文试图从股东贷款的经济意义着手，讨论在公司资本不足的情况下，股东债权对于股东风险偏好的影响，进而得出对股东债权进行特殊规制的理论基础;并以我国的借鉴为出发点，引述德、美两国的相关制度与学说，以期丰富学界讨论。

关键词：风险激励 股东债权劣后清偿 自有资本替代 衡平居次 重新定性

一、股东贷款的性质与功能

站在实务的角度，股东向公司提供出资或贷款，均能达到公司融资的目的。而相比于提供出资，以债权的形式向公司提供资金，在很大程度上对股东更具吸引力，主要体现在：（1）在公司破产时，股东的债权理论上仍然可能参与财产分配，可降低投资风险;（2）利息较分红更为稳定，即使公司亏损，股东仍然能够获得一定利息;（3）在一定范围内，利息支出可在税前扣除（税盾效应）;（4）股东贷款不受资本制度的约束，资金的提供和收回都相对灵活，无需经过增资、减资等程序。在某些具体情况下，如股东不希望融资影响公司的股权结构时，或股东对于增资决策无法达成一致时，股东贷款也是很好的替代选项。与外部第三人贷款相比，股东贷款在节约交易成本、灵活满足公司融资需求方面，也往往更有优势。鉴于大多数公司不能在公开的资本市场上进行直接融资，以及我国银行对民营中小企业的贷款规模偏小的现实，股东贷款在实践中不仅是通行做法，更是公司（尤为中小企业）的重要融资渠道。

但对于债权人而言，股东以贷款而不是出资的形式满足公司的资金需求，在破产时还要与外部债权人“争抢”剩下的财产，这在很多情况下很难说是一个公平的制度安排。在比较法上，常见的做法是对股东债权适用特别规则，主要是在破产程序中限制其清偿。我国也存在相关的实践：2015年，最高院发布了“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”作为经典案例，肯定了该案判决中对于股东债权在财产分配中地位劣后的处理。但在制度的基础上，股东债权规则面临两方面的困难：首先，股东此时固然身兼公司债权人的身份，但既然公司具有独立的法律人格，则其能够与股东发生法律关系，这在民商法的基本制度上并无疑问。在公司融资方面，除达到法定最低注册资本以及遵循资本维持规则外（这一制度本身也在日渐放松），股东以何种方式为公司提供资金，原则上是自由的。其次，股东贷款仍然属于外部资本。只要在公司账目中作为外部资本如实记录，股东债权就不应造成公司自有资本充足的“外表”。如果股东在账目上作假或进行虚假陈述，导致交易对方在认识错误的情况下与公司进行交易，则是资本市场法、合同法、侵权法乃至刑法上的问题了。

这就产生了如下疑问：股东贷款对于外部债权人而言的不公平，究竟在何时发生、出于什么原因？在众多的公司与股东间的法律关系中，为何要单独对股东贷款进行特别规定？股东贷款是否会以一种特殊的、有别于其他法律行为的方式，给公司或公司债权人造成损害性的结果？以上问题不仅关乎股东贷款劣后清偿规则在学理上的合理化基础，也是进一步讨论具体制度构建的前提。

我国学界与实务界对于股东贷款规制问题的讨论，基本集中于关联关系下的规则适用及对美国法上衡平居次原则的介绍。股东债权规制的理论基础与制度功能，仍是空白。下文将以前段问题为线索，从股东贷款的特征出发，讨论股东贷款特殊规制的理论基础，并对规则的几个重要方面进行比较与讨论。本文侧重股东与公司外部债权人间的利益冲突，而股东与（不由该股东兼任的）董事或经理间的代理问题则暂不考虑，即将两者视为利益一体，假设股东的风险激励直接作用于董事与经理的具体决策。在我国，鉴于公司外部融资的困难多发生于民营的中小企业，这一假设也是合理的。关于“资本充足”与“资本不足”的描述，指考虑公司所处行业、所经营业务及企业规模，自有资本数额是否在正常运营的基本范围内。

二、资本不足下的股东贷款及其成本

在经济学的视角下，对于公司融资与资本结构的讨论，以莫迪尼亚尼—米勒定理（MM定理）为起点。根据这一定理，不考虑税收、破产成本，并在不存在信息不对称问题和交易成本的有效市场中，企业的资本结构并不影响企业价值。正因为MM定理是在一系列严格假设之下推导而来，所以在现实条件下，股东的融资选择和公司的资本结构，恰恰影响着企业价值，进而影响相关参与者的利益。股东以股权还是债权融资，不仅在税收方面存在显著区别，而且因为代理问题、交易成本和破产成本的存在，在特定情况下，会对公司、股东和债权人的利益产生明显的影响。

在经济学上委托代理理论的经典描述中，股东与外部债权人之间的权利与风险分配作为重要的因素塑造着公司的基本框架。股东享有剩余索取权，其权益相应处于最低顺位。股东一旦向公司出资，财产即属于公司，受到公司资本制度的约束。股东要“取回”这一财产，只能经减资程序进行，或者通过清算或破产程序，在债权人获得清偿后分配。与之相反，债权人只收取固定利息，但其债权在清偿上具有优先地位。质言之，股东就其出资可能获取更大收益，同时承担更大的风险。与这种权利与风险的分配相匹配，公司的投票权应当由股东而非债权人来行使，因为“他们永远站在最后一线与公司兴衰与共……只有股东拥有适当的激励去作出相应的决定”。在这一框架下，股东是债权人经济意义上的代理人，发生代理问题。

（一）股东贷款对风险激励的放大

在公司投资项目的选择上，股东和公司债权人具有明显不同的利益趋向。当股东仅通过出资为公司提供融资时，股东利益直接相关的是自有资本的价值，因为股东的剩余索取权只能在自有资本范围内实现。故而股东追求的是自有资本价值的最大化。而债权人则只要求收益足够偿还贷款，因而倾向于风险较低的项目，尽可能避免亏损。剩余索取权的性质本身为债权人提供了一定程度上的保护：因为只有在债权人获得清偿后，股东才可能获得财产分配，所以股东一般具有“正确”的激励去考虑债权人利益，恰当地决策。但是这一机制的作用范围有限，即限于在公司能够继续经营的预估下，公司自有资本足以弥补某一项目所带来的损失的情况。当公司自有资本相对较少时，股东就有机会通过有限责任和破产制度，将公司无法弥补的损失转嫁给债权人。这就产生了股东的风险激励问题：此时股东有动机选择相对高风险、高预期收益的项目，因为经营失败的风险可能由债权人分担，而所得的收益却全部由股东取得。公司自有资本越少、负债越多，这一风险激励就越明显。

在风险激励下，股东可能采取多种策略，以牺牲债权人利益为代价，增加自有资本的价值。一个简易的模型如下：假设股东出资和外部第三人贷款各100万元共计200万元，构成公司的全部资产，用于某特定项目投资，利息和税收暂不考虑。现有项目A，投入200万元时，有60%的可能得到160万元，40%可能得到250万元的回报。那么该项目A的期待价值为196万元，期待收益为负值（-4万元），对于公司而言不值得投资。自有资本的期待增值同样为-4万元，股东也没有动机进行投资。同时假设有风险更大的项目A，有60%的可能得到回报50万元，40%可能得到415万元。对于公司来说，项目A的期待价值同样为196万元，不值得投资;公司债权人则预期仅能收回70万元债权。但自有资本在项目A中的期待增值却高达26万元，出于这一激励，股东有动机投资项目A。通过投资项目A，股东将部分经营风险转嫁给了债权人。虽然公司有60%的可能性只能得到50万元的回报，账面亏损150万元，但公司净资产仅有100万元，剩余的50万元亏损是由债权人承担了。

当公司出资部分或全部被股东贷款替代时，股东在其贷款部分，就能够与债权人刚顷位清偿。这意味着在项目失败的情况下，即使外部债权人的债权无法得到全部清偿，股东仍然有可能基于其债权人的身份，收回部分资金。这就使债权人在更大的范围内承担公司经营的风险，提高了股东对于给定项目的期待收益，导致股东风险激励的放大，使其更容易产生动机去采取那些公司期待收益为负数且债权人预期亏损的项目。

值得一提的是有担保的股东贷款这一极端情况。如果公司以其财产对股东贷款进行了担保，那么公司财产的清偿顺位就不再是债权人优先于股东，而是正好反之。这意味着即使公司可能并未处于资本不足状态，而是在项目外还有一定资产时，也仍然不能为外部债权人提供充分清偿，从而在更大程度上放大了股东决策时的风险激励。尤为在公司资本不足乃至濒临破产时，担保使得股东可以置投资项目的巨大风险于不顾，而在选择高风险的策略时无所顾忌。

（二）公司自有资本不足时高风险激励的成本

股东在高风险激励下的决策，可能造成交易成本和剩余损失。当公司资本不足时，股东贷款导致的股东风险激励增加，引起投资异化问题，带来福利损失（剩余损失），同时公司经营的风险在更大程度上转移给了债权人。不同类型的债权人对此的应对各不相同，但因为信息不对称和代理问题的存在以及公司资本不足时对于股东行为进行约束难度的增加，均无法很好地解决这一问题。

1.投资异化的价值损失

股东的投资决策未必是对于公司而言的最优选择。如前文所描述的，股东追求的是自身收益（包括自有资本和自己提供的外部资本）的最大化，然而公司价值却是自有资本价值和外部资本价值的加总，即同时也必须考虑外部债权人所提供的外部资本价值。对于公司而言的最优项目与股东所选择的项目两者的价值差，就是因此而产生的社会成本（剩余损失）。以前文的项目A与A为例，无论股东进行股权融资还是债权融资，项目的期待价值都是-4万元。如果没有其他项目可以选择，对于公司而言的最佳决策就是不投资，此时公司的期待收益为0。在股权融资的情况下，股东会选择项目A，这就带来了4万元的社会成本（0-（-4））。而股东债权融资的情况下，对于股东而言，项目A和A均值得投资，同理也将分别带来4万元的社会成本。如果A或A并非唯一的选项，而是还有其他使得公司期待收益为正数的低风险项目可供选择，则投资异化带来的剩余成本还可能进一步增加。

2.债权人的应对与交易成本

股东选择高风险的项目，直接影响债权人的利益。例如在股东选择项目A时，债权人的预期损失高达45万元。正是由于可以将风险外部化，股东才会选择无效率的投资;所以如果债权人纠正了股东的风险激励，那么前述对于社会整体福利造成的损失也能够得到避免，此时发生的就主要是交易成本。波斯纳教授就认为，因为债权人在事先可以要求提高利息或者提供担保，所以债权人对于其所承担的风险，已经得到了完全的补偿，而并不存在外部性的问题。

不过这一论述在具体的语境下，显得过于笼统。首先，包括非自愿债权人以及小供货商、公司员工、消费者等群体在内的“非调节性债权人”（non-adjusting creditor），他们或者在事先完全没有通过合同自我保护的可能性，或者不愿花费成本对股东进行监督与控制，或者因为议价能力很弱，难以通过合同条款对增加的风险进行补偿。质言之，非调节性债权人难以有效约束股东行为，无法使风险对股东而言重新内部化，因而也无法防止股东作出无效率决策。

其次，事先提高要价的行为是否能够防止股东的投机行为，这本身就是值得怀疑的。典型的“调节性债权人”（adjusting creditor）例如银行等金融机构则有能力调查公司的经营与融资状况，根据具体情况安排合同条款，并實施监督与控制。这里债权人可能采取的方式大致可分为两类：第一类是对股东的行为与决策进行直接的监督与控制，典型的是通过参与公司决策，避开高风险项目。不过，因为信息不对称的存在，这一方式会带来交易成本的明显上升;尤其考虑到在资本不足的情况下，公司违约的成本也会下降，因而需要更严格的监督与控制措施。

另一类更为简单的方式是不针对股东具体决策，而是进行概括性处理，例如提高利息、要求担保等;后者也是债权人在实践中最常用的手段。但是事先提高利息并不能控制股东事后从事投机行为（道德风险问题）;并且提高利息扩大了公司的负债规模，还会增加股东的风险激励。而伴随项目风险进行动态调整的结息方式，因为股东与债权人间的信息不对称问题，几乎是不可能的，实践中也未见这样的做法。要求债务人提供担保以及担保范围的确定同样是事前行为，无法消除债务人在此后增加的风险激励——对于我们的讨论而言，重要的并非债权人被担保的这一笔贷款是否能够得到清偿，而是担保是否能够防止股东作出高风险的决策。综上，概括性的处理方式，也不能完全消除股东的风险激励，即仍然会发生投资异化的成本与对债权人的外部性问题。

（三）小结

在公司资本不足时，股东以债权方式向公司提供融资，会提高股东的风险激励，使其倾向于偏离能够使公司利益最大化的项目。这首先影响公司债权人的利益，但此时即使是有调节能力的债权人，要对股东行为进行监督和控制，也未必能够奏效，且产生额外的交易成本;非调节性债权人则不具备监督与控制的能力。当债权人无法纠正股东的无效率选择时，将因为投资异化而产生剩余损失。以上是股东贷款因其性质产生的、最为核心的问题。观察德、美两国的相关法律和实践，对于股东贷款进行规制的时点往往在公司破产阶段，并非巧合。

更宏观地看，资本结构的背后是（经济上的）所有权结构。从这一角度观察就很容易发现，股东贷款的问题实质上是股东与债权人利益冲突的问题。正如Jensen和Meckling所精确描述的，公司的特征即在于“可分的剩余索取权的存在”。而当股东贷款允许股东获得与债权人相同的清偿顺位时，剩余索取权作为公司的核心结构所带来的功能与效率就被稀释了。

三、股东债权规制的任务与原则

基于上文的讨论，对股东债权进行规制的首要任务，应当在于消除其在公司资本不足时引起的风险激励。股东贷款导致的只是一种风险的增加，这种选择高风险项目的倾向，并不必然转化为股东的实际决策，也并不必然导致损害的实际发生。有鉴于此，解决股东贷款问题在理论上存在两种思路：一种是在个案中进行具体的考量，只处理那些对公司和债权人产生负面后果的情形;另一种则是对公司资本不足情况下所存在的股东贷款进行一般性的调整，使其清偿顺位低于普通债权。

观察德、美两国的立法与司法实践，德国法上2008年前的“自有资本替代法”（Eigenkapitalersatzrecht）和2008年后的“自动居次规则”均属第二种思路。两者在法律后果上，均使得适用范围内的股东债权劣后于一般破产债权清偿。区别在于，自有资本替代规则的适用，以贷款提供时公司陷于“丧失信用能力”（Kreditunwurdigkeit）状态为前提;而2008年后的自动居次规则则省去了这一判断的步骤，一般化地适用于所有进入破产程序或在破产前一定期间内偿还的股东贷款。

美国法的情况相对更为复杂。美国法传统上在衡平居次原则（Doctrine of Equitable Subordination）的框架下解决相关问题，可以粗略地归人前文所说的第一种思路，但规则的目的为处理不当行为，就其性质而言并不针对股东贷款问题。美国法上针对股东债权问题的制度，主要是孕育于衡平居次原则、近二十年开始在判决中频繁出现但尚未体系化的债务重新定性原则（Doctrine of Debt Recharacterization），該原则采取的是第二种思路。

德、美两国关于股东贷款或内部人债权的规制制度，大体上均包括对于公司资本不足状态的评价，并以此为前提或前提之一，对股东及其他类似地位人员的债权进行特殊规制，使其在地位上劣后于普通债权人。从这一意义上说，各制度的功能与进路具有相似性。但从细节上看，自对规范目的的认识起，到具体要件，均有所不同。以下将以我国的借鉴为出发点，引述美、德两国在学界与实务上的一些争议问题，借此讨论股东贷款债权规则的几个基本方面。

（一）股东贷款的“性质”之争：前置的定性规则？

对于相关行为究竟是出资还是贷款的辨别，是美国法上股东债权特别规则的起点。重新定性原则中，关于贷款合同形式与内容的大量判断标准，在很大程度上都是在回答这一问题。在判断为债权后，才可能发生相关规则的适用。而这在德国法上似乎并不是特别重要的问题;在德国法上更重要的是，某一债权在“功能上”是否为自有资本。

从逻辑上说，对于债权才能适用债权的特别规定，这似乎是一个非常正确的起点。但事实上，股权与债权是一个连续的光谱;在合同法上，某笔债权是否有利息、是否约定了担保、还款期限是否明确等等，并不影响其作为债权的实质。在意思自治与合同自由的基本原则层面上，合同双方的意思应当得到尊重，而不应依据某些“迹象”否认当事人的明确意思与明显的法律事实。进一步的问题，是否对股东债权适用特别规则，不再是合同法上的问题，而是公司法和破产法的任务。对股东债权进行规制的必要性来自于公司法的具体语境，即在公司资本不足时消除过高的风险激励，保护公司与外部债权人。

这一认知并非体系归类游戏，而是会对相关规则的适用产生实质性影响。在德国法上自有资本替代规则的适用中，法院也会对合同本身进行考察，尤其会注意不正常的合同条件。但是这并不导致对合同性质的否认，而是借此判断公司是否陷入经营危机，并进而决定是否适用劣后规则。美国法院在重新定性原则的适用中，存在两种对立的思路，其中第四巡回法院采取一种功能主义的进路，认为在公司资本不足的情况下提供的股东贷款，功能类似于出资，与德国的自有资本替代原理更为接近。而第三巡回法院则侧重对合同细节的考察与重新解释、探究合同目的与当事人目的，这实际上是将股东贷款是否应当劣后清偿这一公司法和破产法上的问题，交给合同法处理。这里造成的问题就是，真正需要考虑的标准（资本不足与风险激励）没有得到适用，而合同法又无法为规则适用与否提供有用的指引，因而造成重新定性原则在适用上的混乱。

（二）规范目的与适用范围

在相关规则的适用主体上，德国的自有资本替代法和自动居次规则，均以股东为原则，扩展到具有与股东类似地位的主体（例如信托人以及特定情况下的关联企业等），同时排除持股很少且不担任董事的小股东（§32a Abs.3S.2 GmbHG a.F.，§39 Abs.5 InsO）;美国法则是从内部人地位出发，但需要考察其对公司事务的参与及与股东利益的一致性，包括债权人是否基于其债权而参与公司管理或享有投票权、股东提供的贷款是否与其出资成比例等等。两种处理颇有殊途同归的效果。以规范目的衡量，股东债权规则不应一般性适用于所有内部人。

股东债权规则的规范目的并不在于消除内部人地位所带来的信息优势以及因此对债权人产生的具体损害。这里尤其需要提出股东债权规则与破产撤销制度间的区分。当公司对内部人债权的清偿导致其他债权人无法完全清偿时，则应启动破产程序并对前述清偿进行撤销。正如德国联邦最高法院的论述，股东的内部人地位并非股东贷款劣后清偿的决定性原因。股东在信息方面的优势使其能够在公司即将破产的消息公开化之前，使自己的债权得到清偿，而恰恰因此不导致破产中股东债权的分配顺位问题。在我国的法律体系下，对于股东及其他内部人员的内部人地位进行纠正的，也应当是对内部人债权的破产撤销的特别规定，以及关联交易规则、直索责任、董事义务乃至合同法与侵权法上相关的基本规范。

在适用主体上，如果以是否具有内部信息为标准，还会导致其他无法解释的问题。例如，根据这一标准，则对于公司经营状况非常了解，并基于合同对公司事务享有一定决定权的债权人（在德国法上，这样的例子如企业的主银行），似乎也应当属于规则的适用范围。但债权人一般情况下却缺乏应受特殊规制的关键因素，即风险激励。即使是公司高管，其本身一般也不具有类似股东的风险激励。因为高管不参与自有资本上产生的利润分配，在公司发生危机的情况下，高管对公司持有债权只会促使他们更审慎地选择项目，避免高风险的项目，以尽可能挽救自己的债权，即使高风险的项目可能为股东带来更高的收益。

笔者认为，判断某一主体的债权是否属于股东债权规则的适用范围，应当以风险激励为考察标准。根据本文第二章的讨论，股东产生风险激励的要素有三个，即：有限责任、参与分红、参与决策。有限责任降低股东的风险，获取分红的权利使股东愿意选择高收益的项目，而公司事务的决策权则使股东能够实际贯彻其风险偏好。如果某一非股东债权人具备了以上三个要素，那么应当认为该债权人具备类似股东的地位，因而其债权也应如股东债权一样受到特殊规制。在这一方面，美国的重新定性原则中对于债权人与股东利益是否一致的考量，以及德国法上关于具有类似股东地位的债权人的认定，均可提供有益的借鉴。反之，本文认为，只要并未同时具备三个要素，即使具备股东身份，也可以被排除出股东债权规则的适用范围。例如根据约定，某股东不参与分红，或者被限制表决权，即不适用股东债权规则。德国法上非董事小股东的排除条款，也体现了这一考虑。

（三）构成要件与法律后果

在制度逻辑方面，衡平居次原则明显区别于其他三项原则。在构成要件上，前者的适用以不公平行为的存在为前提，而其他三项制度均没有这一要求;在法律后果上，前者理论上仅针对受影响的债权人、在损失范围内发生适用，而其他三项制度都是直接降低相關债权的清偿顺序。以上区别根源于衡平居次原则的性质。衡平居次原则的目的仅限于填平损害，只是当不公平行为的行为人对公司持有债权时，将其债权与行为造成的损失进行“折算”。其正当性来源于对不公平行为的纠正，不需要相关的股东债权与该不公平行为之间存在关联，并因此只在具体不公平行为所影响的范围内发生适用。

目前我国学者对于股东债权规则的立法建议，基本集中于关联关系下衡平居次原则的适用。在关联关系下，从从属公司及其债权人保护的目的出发，现有制度是否充分、是否有必要引入衡平居次原则，这一问题超出了本文的讨论范围。在此笔者只试图指出，以消除具体不公平行为所带来的后果为目的，而对与该不公平行为无关的股东债权进行处理，与针对股东债权本身进行规制，是两个不同的问题。就后一个问题而言，借鉴衡平居次原则的规制进路，对我国而言首要的担忧是，既然该制度并不要求股东债权与不公平行为之间存在关联，那么通过这一规制方式，股东债权本身的问题是否能够得到解决。如前文描述的，对资本不足的公司以股东债权的方式融资，会因为投资异化而产生价值损失与交易成本，在社会整体层面上损害资源分配的效率，而不是特定不公平行为引起不公平后果的问题;对于这一问题的解决，以具体不公平行为为要件的衡平居次原则是无法胜任的。美国法在长期存在衡平居次原则的情况下，仍然发展并独立出了重新定性原则，也是对此的一个注脚。

不过在不以不公平行为为构成要件的前提下，衡平居次规则中的个案衡量的处理方式，为股东债权的规制展示了一种更为灵活的可能性。考虑到股东风险激励并不必然转化为实际的冒险决策，这一思路有其价值。然而同时又应当注意到，因为影响公司经营和股东决策的因素错综复杂，对于具体案件中某一冒险的决策是否因为风险激励而产生这一问题，法官要在事后进行实质性的判断是非常困难的，极易导致适用上的不一致。另外，股东债权的规制本来就是在破产程序中进行，这在相当程度上已经排除了那些股东选择稳妥投资方案（而使得公司得以盈利并继续经营）的情况。

在法律后果上，值得讨论的还有非调节性债权人的保护问题。自有资本替代原则、自动居次规则和债务重新定性原则均未对弱势债权人进行特殊处理，只有衡平居次原则涉及了这一问题。本文认为，部分债权人的利益平衡，不应成为股东债权规则的任务，主要有三方面考虑。首先，如前文描述的，即使是调节性债权人，在公司资本不足的情况下也经常无法有效地进行自我保护;当债权人无法约束股东投机行为时，股东债权导致剩余损失与交易成本，并不仅仅是债权人单方面的利益损失问题。其次，债权人谈判能力、自我保护可能性的差距以及平衡的必要性，是公司法和破产法上债权人保护的一般性问题，而不单在股东债权问题下产生。如果说股东债权仅针对非调节性债权人的债权居次，那么实际上的结果就是非调节性债权人（相对于调节性债权人）在破产程序中成为优先顺位债权人。这一处理的正当性非常值得怀疑，至少不是股东债权规制的必要性所能够回答的。再次，非调节性债权人也不是同质的，每一群体面临的问题各不相同。概括地说，侵权债权人的问题在于其并非自愿进入债之关系，公司雇员的问题在于劳动合同本身的特殊性质，而无担保的小债权人的利益则在很大程度上与担保债权人相对立。对弱势债权人的保护，从各个群体的特殊之处着手更为有效。

（四）资本不足的判断

德、美两国对于资本不足的判断，主要有两种模式：第一，对公司的融资能力进行个案判断（此时考察一系列因素，如贷款合同的条件、公司外部资本与自有资本的比值、公司盈利情况等等）;第二，取消资本不足这一要件，代之以固定的适用期间。自有资本替代原则采取上述第一种思路;衡平居次原则和重新定性原则也是第一种模式，同时辅之以专家意见;而自动居次规则则是采取了第二种方式。以上方式各有利弊，对立法者、司法者与学界的工作也都提出了不同的要求。

以規范目的衡量，为股东债权规则设置的固定临界期（德国法上的自动居次规则为1年）显得过于死板，因为这并不能确切地反映公司在此期间的资本充实程度。正如一些德国学者所批评的，公司破产的起因各不相同，可能因为长期经营不善，也可能只是因为突发的外部事件影响（如自然灾害、大客户破产等）。前者很可能在提出破产申请前两三年间均处于资本不足的状态，而后者则可能在几个月内导致公司破产。对所有情况均适用同样的期间，不仅会影响股东债权规则发挥其功能，还可能引发股东的规避行为，导致破产拖延。

个案判断的方式则能够更为准确地调整股东贷款问题。但其问题也同样明显，即可能导致规则的复杂与适用上的不一致。例如德国的自有资本替代制度，经过几十年的发展，在原理和细节上均得以很好地体系化，但学界和实务界对于制度过于复杂、判决结果无法准确预见及缺乏法安定性的抱怨仍然不绝于耳。这也是2008年立法者最终取消了这一制度，而代之以固定临界期的原因。本文认为，只要选择对公司资本不足的状态进行个案判断，那么以上情形就是不可避免的。因为各公司所在行业、所从事业务的性质以及公司规模等存在极大的差异，所以判断时需要考虑大量个体化的因素。在个案中引入专家判断，似乎是一个可行的方法，但就其性质而言只能作为辅助性的标准存在。

笔者认为，在两者之间寻求一种折中的处理方式，可能是较好的选择。可以考虑的是，以自动居次规则的固定临界期为蓝本，但允许股东举证推翻这一推定。在这一模式下，为资本不足提供一定判断标准，仍然是必要的。为避免该规则在简化资本不足判断方面的效果被架空，应当仅在例外情况下允许推翻这一推定。对于这些例外，可以由司法机关和学界加以类型化，相对稳定地确定下来。

（五）公司对股东债权的担保

在德国的自有资本替代原则和美国的债务重新定性原则下，公司对股东债权提供担保，一般会产生排除股东债权规则适用的效果。这一处理方式背后的逻辑是，既然公司尚有能力向股东的贷款提供担保，那么可以认为公司尚未陷入资本不足的境地。此时排除股东债权规则的适用，似乎是顺理成章的。

但需要注意的是对股东债权进行担保的特殊性。从担保制度本身来看，其主要功能在于解决信息不对称问题，促进资金分配流通。但在公司—股东关系中，信息不对称这一问题并不存在，因而公司向股东提供担保的价值本身就更为有限。甲从公司融资与风险激励的角度看，一方面，股东债权存在担保时，股东的风险激励大大增加，容易作出无效率的决策，造成资源浪费与价值损失;另一方面，担保本身就是对公司信用能力的消耗，导致公司更容易临界资本不足的状态。因此，本文赞同对公司向股东提供担保的行为进行严格限制的主张。如果依自有资本替代原则和债务重新定性原则的处理方式，则是在事实上鼓励股东要求公司提供担保，与股东债权规则的任务正是南辕北辙的。

四、结论

解决问题的首要步骤，是正确地界定问题。股东贷款处于股东有限责任、公司融资与外部债权人利益保护等几个命题之间，与其相关的问题显得错综复杂。本文从股东贷款的经济意义着手，认为股东贷款在公司资本不足时导致股东风险激励的增加，造成价值损失与额外交易成本，是对其进行规制的核心原因。从这一基础出发，股东债权规则的任务主要是在公司资本不足的情况下，消除股东债权产生的额外风险激励。公司对股东债权提供担保，也应当受到严格控制。

本文认为在引入相关规则时，首先应明确其任务与规范目的，厘清股东债权规则与其他临近法律制度的关系。唯其如此，才能合理地进行制度选择与安排，准确地调整股东债权的相关法律问题。德、美两国在立法与司法实践中，均存在一系列对股东债权进行规制的复杂规则。从规范目的与制度任务的角度看，重新定性原则、自有资本替代原则和自动居次规则属于处理股东债权问题的针对性制度。而衡平居次原则具有浓重的衡平法色彩，属于保护债权人的一般性工具，与其他三项制度判然有别。虽然该原则涉及股东债权在破产程序中的处理，但并不针对股东债权问题本身。本文不主张将衡平居次原则作为处理股东贷款的一般规则。

基于对德、美两国相关制度的考察，本文对股东债权规则基本方面的认识与建议，主要有如下几点：

第一，对股东债权适用特别规则，目的并不在于分辨一笔资金究竟是出资还是贷款，而是为了在股东以债权形式向资本不足的公司提供融资时，消除其过度的风险激励。

第二，以前述目的为准则，股东债权规则原则上应一般性地适用于有限公司和股份公司中，股东对公司所持有的债权。在此基础上，债权人的范围还应以有限责任、参与分红与参与管理这三个要素为标准，进行必要地扩张和限缩。公司内部人的债权，并不当然地适用股东债权规则。

第三，股东债权规则的适用，不应以存在其他不公平行为为前提，在法律后果上，也无需对弱势债权人进行特殊保护。

第四，公司资本不足的判断，是股东债权规则中的关键因素。德、美两国相关模式或过于复杂，或失之公平。可以考虑的是规定一个推定的临界期，但允许股东证明公司资本充足而推翻该推定。

第五，从消除过度风险激励的目的出发，原则上也不应允许公司向股东债权提供担保。

在股东债权规则的具体设计上，还有大量细节有待讨论。无论如何，股东债权规则在功能上构成公司资本制度不可缺少的部分，这在我国公司资本制度改革的背景下尤为明显。