民法法源与法学方法

张志坡

摘要：《民法总则》第10条是法源条款。其中的法律包括严格意义上的法律，符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规。法律解释的实质是法律，司法解释从属于法律，合同是个案规范意义上的法律。其中的习惯指作为事实的习惯，习惯法应归入法律的范畴。《民法总则》第10条未规定第三种法源，是立法政策的选择，不构成法律漏洞。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源，而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足。这使民法适用发生困难，而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求，法院应超越法律，续造法理作为第三种法源。在民法典中，应明确规定法理为第三种法源。立法应反映通说，以减少争议;学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成。

关键词：民法法源 法律 习惯 法理 法学通说

法学教示法律是什么。——Eugen Huber

一、问题的提出

法源条款关乎司法裁判的合法性和妥当性，是民法典最重要的条款之一。在大陆法系诸国和地区的民法法源条款中，尤以《瑞士民法典》第1条最为引人注目。该条款被海科称为“著名的”第1条，其“包含我们应当追求的一切之法律规定”（康特洛维茨语），茨威格特和克茨则认为这一条“令人惊异而赞赏”。其内容丰富、切合实际，很好地满足了司法实践的需求。

与此类似，我国《民法总则》第10条也规定了法源条款：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条款的进步性大家公认，其内容乍看之下一清二楚，并无疑义;但进一步思考则会发现：本条中的“法律”究竟指向哪些规范？“习惯”是习惯法抑或是单纯习惯？习惯与法律之适用关系如何？《民法总则》第10条并未规定第三种法源，那么，我国只认可两种法源吗？如果不是，那第三种法源是什么？学界已对此进行了有益的探讨，但少有共识。在《民法总则》实施和《民法典》编纂之际，实有必要从法教义学的角度对此加以研究、反思，对既有学说加以检讨、批判，以形成共识，提升司法适用的妥当性和民事立法的科学性。对法律、习惯和第三种法源的观照构成了本文的正文，最后总结全文，给出结论。

二、法律

《民法总则》第10条前段规定，“处理民事纠纷，应当依照法律”。法律具有多义性：最狭义的法律是《立法法》第二章规范意义上的“法律”，即由“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”（《立法法》第7条第1款）而制定的规范性文件。广义的法律可以指制定、修改和废止适用《立法法》的规范性文件，主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例;如果将含义再放宽一些，国务院部门规章和地方政府规章也可包括在内，因为这些规范性文件的制定、修改和废止依照《立法法》的有关规定执行。这共同构成了我国《立法法》第1条所说的“中国特色社会主义法律体系”的内容。最广义的法律与“法”同义，在《法律辞典》中，法律“是国家机关制定或认可的，由国家强制力保证实施的，具有普遍的法的效力的行为规范的总称。”而巨型法学大辞书《法学辞海》的“法律”词条中则直接指出，法律与“法”一词通用。如此理解的法律包括习惯法在内。那么，《民法总则》第10条的“法律”究竟应如何理解呢？这涉及到法律含义的解释限度、法律解释的本质、司法解释的定位、合同的性质，下面将从这四个角度分别加以展开。

（一）法律采有限制的广义解释

我国学者传统的观点认为：民法法源除法律外，包括行政法规、地方性法规、部门规章、最高人民法院的司法解释，广义的理解法律是主流的观点。《民法总则》的颁布改变了这种认识。对于《民法总则》第10条的“法律”，有学者持狭义的看法，认为法律不包括行政法规、地方性法规和司法解释，法官不得援引，否则，“当事人有权以法官适用法律错误为由提起上诉，要求上一级法院撤销下一级法院作出的判决。”有学者对此略有扩张，認为这里的法律包括行政法规，不包括地方性法规。有学者适当修正以前的见解，认为包括宪法、法律、行政法规、司法解释和地方性法规或者自治条例和单行条例。另有学者认为，规章亦应包括在内。总体来看，《民法总则》第10条的规定，学者们倾向于以较高的位阶对法律加以限定。

本文以为，如果将法律严格限定在“法律”概念的核心，采狭义解释，这固然符合《立法法》第8条之（八）规定的民事基本制度“只能制定法律”，从而依“法律”而裁判的精神。但是，民事生活范围广泛，除了法律对民事基本制度做出调整外，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例对民事生活也多有规范，这些规范性文件经过了较为严格的立法程序，在行政法规满足《立法法》第9条本文之规定，构成全国人民代表大会及其常务委员会对国务院的特别授权时，地方性法规作为该特别授权范围内的具体展开时，将这些规范性文件一并纳入较为妥当。民族自治地方的自治条例、单行条例与地方性法规相当，其区别主要在于适当考虑了当地民族的政治、经济和文化的特点（《立法法》第75条第1款前段），在此，将其与地方性法规做相同处理即可。囿于国务院部门规章“规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”（《立法法》第81条第2款前段），地方政府规章的内容要么为“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”，要么为“属于本行政区域的具体行政管理事项”（《立法法》第82条第2款），因此，其不具有单独的适用性。正因为如此，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）明确了法院判决书对于“应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”;但是，并不包括国务院部门规章和地方政府规章。另外，我国《合同法》《物权法》《侵权责任法》对行政法规、地方性法规的使用也采取了谨慎的态度，这与《立法法》对“民事基本制度”的调整要求是一致的。

需要注意的是，在法秩序中，术语的含义应具有一致性，但这只是一种理想，实践中很难实现，此为人类语言的有限性所致。我国台湾地区的“民法”立法技术较为成熟，但其中的“处分”一词至少在三种意义上使用，这也增加了法律适用的难度，以至于王泽鉴教授不得不撰写三篇论文专门讨论无权处分，以澄清该法律问题。台湾地区“民法”第190条第1项所谓动物“占有”人，其占有亦不能依“物权编”的占有规定来判断，而应包括占有辅助人。在我国大陆，在《侵权责任法》中所使用的建筑物就与《物权法》中所理解的建筑物有所不同，前者具有钢筋骨架即可，而后者通常需要具有覆盖墙垣，足以蔽风雨，供出入而可达经济上使用，这种差异是由两者的规范意旨所决定的。在此，我们将法律扩大解释为包括符合法定条件的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，但是在《民法总则》第135条后段、第143条之（三）、第153条第1款本文中，法律均与行政法规相并列，此时，依体系解释要求，这三个条款中的“法律”便应做狭义解释，即严格意义上的“法律”。《合同法》第52条之（五）亦然。可见，法律概念之含义具有相对性，其具体含义为何必须考虑文义、体系、规范意旨等综合加以确定。

（二）法律包括法律解释

有疑问的是，这里的法律是否包括法律解释？因为，在《立法法》第2章第4节专门规定了“法律解释”，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第4条前段明确规定民事裁判文书应当引用法律、法律解释。事实上，中国法学会民法典编纂项目领导小组在前期学界成果的基础上组织撰写的《中华人民共和国民法典，民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第9条第1款亦规定：“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。”可见，法律解释应为民事裁判的依据，已经得到最高人民法院的确认和民法学界普遍的认可。那么，法律解释是否属于《民法总则》第10条的法律呢？

本文以为，法律解释并非独立的存在，正如法律解释的文义本身所显示的那样，法律解释是对法律的解释，其依附于法律，并构成法律的实质内容，只不过其是以“法律解释”而非修正案的名义存在的。事实上，法律解释也完全可以表现为法律修正案。对此，《立法法》第104条第1款后段有所暗示，即遇有该法第45条第2款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。从解释主体来看，其亦与法律制定的主体无异。从《立法法》的体系上看，法律解释被置于“法律”之下加以说明。《立法法》第50条更是明确规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”因此，在法源的问题上，“法律解释”应与“法律”同视，《民法总则》第10条的法律包括法律解释。

（三）司法解释从属于法律

如果说，法律解释构成法律的实质内容，或者与法律相等同;那么，司法解释又当具有什么样的地位呢？从理论上看，立法权与司法权相互独立，司法解释作为最高人民法院或者最高人民检察院颁布的规范性文件，其无法取得类似于法律的地位。尽管我国以前颁布的司法解释不无创制规则、发展规则的成分，在相当程度上起着法律的作用，也确实起到了保护权利、化解纠纷的目的，但是，这与我国早期的立法粗疏有关，随着《民法典》的制定和颁行，司法解释需要回到其本来的定位，恪守其本分。正如《立法法》第104条对司法解释的对象和操作提出的基本要求那样：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”据此，司法解释不应成为新的立法，而是将不清楚、有疑义的具体条文之内涵加以明确化，使其具有更强的可操作性，其解释需要符合立法的规范意旨。司法解释的对象是法律，其在内容上依附于法律，其仅仅是将法律进一步细密化、清晰化，因此，司法解释在适用的问题上与法律是一为二、二为一的关系。就此而言，司法解释属于法律的操作说明书，《民法总则》第10条的法律包括司法解释。

（四）相当于法律之效力的合同

《法国民法典》第1134条第1款规定：“依法成立的契约，对缔结契约的人有相当于法律之效力。”但是，第6条是对此的一个限制，即当事人之约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。与此对比，我国《民法总则》第119条规定了依法成立的合同对当事人具有法律约束力，而《民法总则》第8条也规定了类似的限制。这为合同的法源地位提供了依据，从裁判规则的视角上看，合同不失为一种法源，其甚至优先于法律的任意性规定而适用，只是这是一种适用于个案、因案而异的法源。但就一般意义而言，认可合同的法源优越地位，也可以成立，盖民法奉行私法自治原则，法律的任意性规范在于补充当事人意思之不足，而强制性规范则仅仅在例外的情况下限制当事人意思之效果，

三、习惯

（一）多元法源的必然性

法律有发现和创制之别，而“私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法传统。”因此，即便“制定”私法法典有千万条，同样难以穷尽既有的和将来可能发生的案件情形。现如今，拉丁法谚“Non est regula quin fallet”（法律必有漏洞）已为众人所接受。意图以法律作为单一的法源，这种想法已无多少人坚守，因为人们已经认识到：一个有能力将现有法制定为法律并将制定法的确定性作为编纂法典的目标的时代，永远不会到来。在此现实之下，认可法律之外的多元法源，是明智而必然的选择。《民法总则》第10条列习惯为法源，值得肯定;而其规范意义为何，则需要进一步探讨。

（二）習惯的规范意义

对于习惯的理解，有学者指出，“习惯并非仅指事实上的惯行，因为此类惯行可能是陈规陋习，尚不足以成为法源。”并以我国台湾地区“民法”第1条的理解做参考，通说认为其习惯是指“习惯法”，这与其继受的《瑞士民法典》第1条所明确使用的Gewohnheitsrecht（习惯法）相一致。我国《民法总则》使用的“习惯”，可能是受到台湾地区“民法”第1条字面表述的影响，但其具体涵义仍应指“习惯法”。有学者从“适用习惯”语义的角度，认为“习惯”应为规范性的习惯法。有学者则直接表明这一结论，未予论证。这种观点可以概括为“习惯法说”，该说有比较法与法律继受理论上的支持，具有相当的说服力。与此相反，有学者主张“习惯说”，认为《民法总则》第10条的习惯是指民事习惯，即应解释为单纯事实上的习惯。对此的讨论，我国法理学者亦参与其中，其分歧与民法学界类似，有学者主张习惯法说，有学者则认为《民法总则》第10条不会改变习惯的性质，“习惯仍然是习惯，习惯并不能变成法律，也并不意味着这样一个规定就把它变成了法律渊源”。另有学者观点晦暗不明，但似乎更倾向于习惯法说。有学者干脆指出，立法机关根本未区分习惯与习惯法，区分两者并无实质意义;或者认为，将其理解为同时涵盖习惯与习惯法，未尝不可。对此，笔者持保留态度。

“习惯法说”是我国民国时期和台湾地区学者的多数说，持该观点的有：胡长清、李宜琛、史尚宽、王伯琦、洪逊欣、钱国成、郑玉波、施启扬、王泽鉴等，这种状况也影响着我国大陆一些学者的判断。然而，本文持“习惯说”，但并不赞同刘作翔教授的结论。《民法总则》第10条的习惯是指作为事实的“习惯”，而非习惯法，理由如下：第一，法律作为习惯法的上位概念，可以将习惯法包括在内，尽管《立法法》所指的法律是制定法，但是，习惯法作为规范，其生成机制与制定法既有不同，当然无法受《立法法》拘束，但是，其属于法律应无疑义。在该条前段已经明定法律作为法源的情况下，则此处的习惯应与法律的性质有别，从而属于事实上的习惯。第二，《民法总则》第10条后段但书明确规定，适用习惯时“不得违背公序良俗”。习惯作为民间之惯行，确实存在良莠之分、好坏之别，因此需要经过公序良俗的过滤程序。例如，在我国民国时期最高法院曾再三表示：卖产应先就近亲属之习惯既属限制所有权之作用，则于经济上流通及地方发达均有障碍，且足长把持揞勒之风，于社会经济毫无实益，有背于公共秩序，不能认为有法之效力。将此处的习惯理解为事实上的习惯，与但书规定之意旨形成体系上的一致。如果采取习惯法的解释，尽管有比较法上的支持，却无法解释为何法律（习惯法）依然需要由法官审查是否违反公序良俗。第三，除了少数民族地区外，原始意义上的习惯法几乎已失其重要性。在德国，情形与此类似，今日的习惯法已很少是由人民产生的。现今习惯法之形成，主要是法官对法律之继续形成，经由法院之适用而普遍地被接受。以此种方式形成之习惯法，正是法院多年裁判之结果，其与公序良俗无违，不存在法院审查的必要性。而《民法总则》第10条后段专门论及“不得违背公序良俗”，可见，其所指并非习惯法。第四，在法律实证主义大为张扬的今天，民间确信某些习惯具有法律效力，这种认识很难产生;相反，民间习惯经过法院的“公序良俗”之审查、认可、支持，可以引起当事人的法之确信，从而成为习惯法。因此，此处之习惯，应为事实上的习惯，理论上方为圆通。第五，在立法例上，习惯作为法源其内涵总是存在争议，而惯例或交易习惯作为法源的，并无争执。将习惯做文义解释，符合我国《合同法》《物权法》的一贯用法，而以惯例、交易习惯作为法源的立法模式则为此提供比较法上的支持。

（三）习惯、习惯法与法律的关系

从我国立法传统来看，法律是指制定法，不包括习惯法;但从法律发展的角度来看，“在法律体系中，习惯法的位阶与制定法相同。”法律应包括习惯法，特别是判例习惯法，习惯常常经由判例之确认并反复适用而具备习惯法的品格，此时，构成民法法源的是习惯法，而非习惯。由此可见，习惯与习惯法存在着流动的演进过程，当习惯演变为习惯法时，适用的是法律（习惯法），而非习惯。

对于习惯的法律适用，其条件有二：一是法律没有规定，二是不违背公序良俗。应予注意的是，《合同法》《物权法》中均有关于“习惯”应用的具体规定，对于这些具体的条文，属于法律有规定的情形，此时，交易习惯甚至被赋予优先于法律的任意性规定的效力，唯这些情形并不属于《民法总则》第10条所谓“法律没有规定”的情形。在存在法律的情形下，习惯是否绝对没有适用的余地，还值得进一步研究。在私法体系内部，商法作为特别法，应首先适用商事法律的规定;在商事法律没有规定的情况下，并不能得出直接补充适用民法的规定，相反，商事法律的特殊性要求，商事习惯应优先于民法而适用，这在《日本商法典》第1条也有明文规定，值得参考。此外，商法发达的英国和美国，更是赋予了商事习惯可以修订法律的强大效力。这背后的理念值得思考，事实上，作为自生自发秩序的私法本来即来源于习惯，并应对习惯作出积极的反映，其功能即在于对人们的日常生活的规则加以描述而非创制，因此，在新的习惯出现时，法律保持适当的谦抑，让位给习惯调整市民之间的生活，更符合私法存在的理由和规范的目的，司法者应“只服务于自生自发秩序”。当习惯演变为习惯法后，习惯法与制定法共同构成现行法秩序，制定法原有的缝隙被习惯法填充，如此反复，更多的习惯逐渐变成了法律，这使得民法成为一个稳定中有发展的动态规范体系。

四、第三种法源

（一）域外规定与学界建议

在比较法上，在法律和习惯之外，第三种法源至关重要。《德国民法第一草案》第1条规定：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时，适用由法规精神所得之原则。”日本明治8年裁判事务心得第3条规定：于民事裁判“无成文法时，宜依习惯;无习惯时，宜依条理”。现在该规定并无法律效力，但由于日本宪法第32条规定法官不得拒绝裁判，所以，在无制定法和习惯法，判例法亦无法适用时，法官除了依条理裁判外别无他法，日本实务上亦有依条理做成之裁判例。与此类似的，是我国民国民法和韩国民法典，两者均在法律、习惯之外认可法理作为第三种法源。而前述《瑞士民法典》著名的第1条更是明确赋予了法官“立法”的权力。

我国学界起草的民法典草案建议稿，大都认为在法律和习惯之外，需要第三种法源。梁慧星教授负责的《中国民法典草案建议稿》规定了“公认的法理”;王利明教授负责的《中国民法典学者建议稿》则规定“依据本法确定的基本原则参照法理处理”;中国人民大学民商事法律科学研究中心“民法通则立法研究课题组”起草的《（中华人民共和国民法总则（草案））建议稿》规定“依照法理”;中国社会科学院民法典立法研究课题组的《民法总则（建议稿）》规定“适用法官依民法基本原则确立的规则。”中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”的《中华人民共和国民法总则（专家建议稿）》则直接规定“依法理”。可见，民法学界几乎一致认为，应规定第三种法源，在表述方面大体可以分为两种：强调基本原则者和重视法理者。杨立新教授介绍说，“在立法过程中，民法专家都建议规定法理作为民法法源之一”，而依笔者前述之梳理，好似并未形成全面的共识，如果再对比中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会的《中华人民共和国民法典，民法总则专家建议稿（提交稿）》，好似仅有的共识（应规定第三种法源）也消失了。《民法总则》的底本室内稿更像是这一建议稿的精缩版，最后的通过稿则维持底稿的这一特点不变。笔者以为，未规定第三种法源与尚未形成通说不无关系;学界都无共识，又如何有力地说服立法者呢？下面，笔者将就最有影响力的两种观点加以检讨，在此基础上阐释自己的观点，以构建更合理的解释论。

（二）司法解释与指导性案例不能作为第三种法源

对于《民法总则》第10条未规定第三种法源，梁慧星教授在《民法总则》草案阶段曾作有说明：“按照中国的国情，在法律规定和习惯之外，还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释”和指导性案例可供援用或参考。在《民法总则》通过后，梁慧星教授正面重申以上观点，认为根据我国裁判实践，应当解释为最高人民法院司法解释和指导性案例为第三种和第四种法源。这可能是未规定第三种法源的真正原因。另有学者在更广的意义上，认为司法解释和指导性案例应作为弥补法律漏洞的途径和方法。

本文并不否定司法解釋的法源地位，也承认指导性案例的“准法源”地位，问题是，对于法无明文规定的情形（特别是存在法律漏洞时）通常并非法律解释问题，最高人民法院作为司法机关，在立法与司法分工明确的情况下，其又如何可以作出解释呢？如果其毅然地作出了解释，那么，这也属于超越权限的行为，在强调依法治国之今日，最高人民法院应保持适当的谦抑性。与此类似，法院裁判试图去参考指导性案例，问题的重点是：指导性案例的裁判依据如果回溯到法律或习惯，固无问题，但果然如此的话，其他法院裁判时便无需从指导性案例处绕行，而可径直适用法律或习惯;如果面对待决案件，法院无法找到法律或习惯依据，那指导性案例的裁判依据又为何呢？可见，最高人民法院的司法解释和指导性案例并无法充当合格的第三种法源、第四种法源，以创造新的具体规则。

（三）《民法总则》规定的民法基本原则不堪重任

有学者认为，我国《民法总则》仅认可法律和习惯两种法源，并未给法官以学理造法预留空间。有学者则持相反意见，认为我们并不能直接得出这样的结论。尽管《民法总则》第10条规定了法律和习惯，但实际上，《民法总则》第1章基本规定中还规定了大量的民法基本原则，在无法律和习惯时，“可以以基本原则为基础寻找补充性法源”，由于其源自于法律，因此法律应仅指“制定法具体规范”。甲从而，“依基本原则确立的规则”可以作为第三位阶的补充性法源。这一路径是基于我国立法的内容和特点而进行的解读，具有一定的合理性。正如王泽鉴教授所指出的，法理的基本功能在于补法律与习惯法之不备，使法官自立于立法者的地位，寻求就特定案件所应适用的法则，以调和公平与正义，因此，法理应指自法律精神演绎而出的一般法律原则。这似乎支持了前述学者的观点，即在解释论的视角下，可以肯认第三位法源为“基于民法基本原则确立的规则”。

然而，有疑问的是，一般法律原则与《民法总则》规定的民法基本原则是否等同？以本文之见，《民法总则》确实规定了一些民法的基本原则，这些原则对当事人参与民事活动提出了一些要求，例如自愿、公平、诚信，不得违背公序良俗。这些原则在何种程度上，可以为法官认定当事人之间合同条款或者行为的效力提供参考或者指南，值得研究。对此，梁慧星教授认为，“在《民法总则》所规定的基本原则当中，唯有诚实信用原则以及禁止权利滥用原则（第132条）可以作为裁判依据，其他基本原则都不能作为裁判依据。”果然如此的话，则民法基本原则所确立的规则是否足以堪当第三种法源值得怀疑。

此外，在第三种法源问题上，民法基本原则及其所确立的规则不堪重任，尚有五点理由：第一，诚实信用原则号称帝王条款，对整个民法均具有适用性;公序良俗原则亦是如此。二者属于立法者给予法官的空白委任状，其重要性毋庸置疑，然而，两者实际上属于法学方法论上的概括条款，在司法实践中，并不具有直接的适用性而需要加以具体化。这两个条款在其他典型大陆法系国家或地区亦属立法上的存在，并在司法实践中有广泛的应用，两者的存在并没有代替法理。第二，尽管诚实信用原则具有法具体化、正义衡平、法修正、法创设之机能，公序良俗原则具有引入法外伦理的功用，但是，对于诸多法律没有规定、也无习惯的情形，诚实信用原则和公序良俗原则同样无法提供裁判的依据。第三，仍有诸多重要原则并未被《民法总则》所吸收，例如，“欺诈毁坏一切、任何人不得因主张其恶行而得利”等。第四，从法学方法论的角度看，填补法律漏洞的基本方法是类推适用和目的性限缩，两者的法理依据为平等原则，然而，其在《民法总则》的基本原则中并未出现。《民法总则》第4条规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”此平等非彼平等，由此，根本无法发现漏洞补充中“平等原则”的丝毫影子。因此，试图以“基于民法基本原则确立的规则”填补漏洞几乎只能是镜中花、水中月，只可想象却无法操作。第五，至于其他法理态样，如立法意旨、法理念、事物之性质，亦非《民法总则》所规定的民法基本原则所可涵盖;换言之，《民法总则》所明文规定的基本原则与王泽鉴所说的法理、法律精神、一般法律原则、条理、自然法、法律原理之间，并非论者所倾向的“基本功能相同，实质意义殆无差别”，而是相去甚远。因此，试图以“基于民法基本原则确立的规则”充当第三种法源，或许能解决一定的问题，但完全依赖于此，则漏洞补充工作的圆满完成难以期待。

（四）法理作为第三种法源的证成

事实上，一百多年前，法国学者惹尼（Francois Geny）即一反成文法为唯一法源之认识，主张成文法、习惯、判例、学说为四种正式的法源;又主张这四种法源未必能解决一切问题，此时，法官将自立于立法者的地位，创造法则。惹尼的这一意见，几乎被《瑞士民法典》第1条全部采纳。法官作为立法者提出补充性规则并非不受限制，而是应依据“经过实践确定的学理和惯例”，一般认为前者应指客观上足以反映通说者，后者则指法院于行政机关形成的一致实务见解。这样既保证了司法裁判的连续性，又消除了法官个人主观的恣意。《瑞士民法典》的模式较好地处理了几种法源之间的关系，正视并解决了法律漏洞问题，从而成为较优的立法例。我国台湾地区“民法”对法源的规定，具有合理性，然而，即便如此，仍有学者批评：“体例优美但不正确。就法源之种类言，列举其三，遗漏其余。”

对比我国《民法总则》第10条，其遗漏极为显然。对此，梁慧星教授认为，虽然《民法总则》第10条未规定法理为法源，并不等于裁判中不能适用法理。其援引《最高人民法院公报》刊载的一个债权人代位权纠纷案例和最高人民法院2014年民提字第71号民事判决书为例，以证明实践中便是如此操作。笔者对此并不否定，实际上，在我国的司法实践中还可以找到更多的应用法理裁判的案例，广东省高级人民法院甚至在一个判决书中明确表示：“在没有可予适用的法律和民事习惯的情况下，可以适用法理。”这些裁判较好地把握了司法的特点和法律的精神，值得肯定。然而，事实存在本身并无法证成法理是第三种法源。

有学者认为，在民法典整体出台时应对此加以完善，勇敢揭开挡在法理援引前的那层面纱，确认法理的法源地位，有学者甚至提出法源五分法的理论：“为了满足现实生活的需要，在承认法律和习惯属于民法渊源的情况下，我们也应当承认另外三种民法渊源即司法判例、民法学说和法律的一般原则，这就是民法渊源的五分法理論。”然而，这终究属于立法论的问题，在《民法总则》的框架下，是否别无他法，在法律和习惯之外，就无法裁判了呢？本文以为，由于未规定第三种法源是立法政策的选择，因此，这种不圆满并不违反立法计划，无法构成法律漏洞。因此，试图以法理弥补漏洞便有失妥当。唯我们应认识到，法院受法的拘束，但它享有有条理地揭示法律和发展法律的自由。事实上，只要法律还在适用，法律就在发展之中，法律只是提供了思考的起点，却远非终点。因此，从法学方法论的角度看，基于法官不得拒绝裁判之诫命和正义的要求，应允许在法律和习惯均不存在的情况下，超越法律之规定而续造法理为第三种法源。

所有的立法均是以真实或假想的案件原型为规范对象，对于典型案件，法律适用有如量体裁衣;然而，法律难以妥当地应付典型案件之周边案件。观察《民法总则》第10条，其反映的是：对于非典型案件或者尚未预见到的案件，立法者关上了大门;但是司法者不应，也不能等待立法者重启大门的开关，因为让人民在每一个个案中都体会到公平正义，这是司法者的任务和使命，续造法理为第三种法源正是开启大门的钥匙。

在解释论上，借助于超越法律之续造，法理可以成为第三种法源。但即便如此，这不应成为迟缓立法的理由。在立法论上，应明确法理的法源地位，因为作为法理的平等原则是弥补法律漏洞的基本方法，将其在法律上明确规定有助于法学方法更好地展开。另外，与法律、习惯类似，适用于个案的法律一定是某个或某些具体的法律规则或者特定习惯，法理作为一种抽象的存在，其包括已经明文化的基本原则，在适用于个案时需要将其具体化、类型化。在个案中，法理具有矫正法律之机能，唯有如此，抽象之法律在适用于个案时才不会得出非常离谱之结论，法律受法理评价之限制。

五、结论

《民法总则》第10条是关于民法法源的规定，其规定了法律和习惯两种法源，在法学思想上具有进步性，在法学方法上为漏洞补充提供了方向。唯法律具有多义性，习惯所指究竟为习惯抑或是习惯法，在域外便有争议。这使得《民法总则》第10条自颁布时起，其含义便不够明确，这种模糊不清是学说纷争的起因，而通过学说争鸣、学说建构、学说批判、学说防卫则是澄清疑义、走向通说的必由之路。本文亦参与这一塑造之中。

《民法总则》第10条中的法律应采有限制的广义说，其核心范畴是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，在存在《立法法》授权保留的情况下，行政法规亦包括在内，而地方性法规在表现为行政法规的具体化时亦具有法源的性质，自治条例、单行条例与地方性法规做相同处理。部委规章和政府规章则不在“法律”之中。法律解释的实质是法律或法律修正案，司法解释则是法律的从属规范性文件，可以一并纳入法律的含義之中。从个案规范的角度看，相当于法律之效力的合同同样可以构成这里的法律，其效力优先于法律的任意性规范。

习惯作为社会生活的惯行，可以弥补制定法之缺漏。习惯与习惯法有别，《民法总则》第10条的习惯是指事实上的习惯，而非习惯法，如此理解，符合文义解释、体系解释、目的解释的要求。习惯经过法院反复的确认，可以演变为习惯法，从而与制定法共同构成现行法秩序。习惯演变为习惯法之后，便可直接适用法律（习惯法）。

在法律和习惯之外，瑞士、日本、韩国、葡萄牙、我国台湾地区、澳门地区等立法均认可第三种法源。我国学界大体上亦持相同看法，唯《民法总则》并未规定第三种法源，这似乎表明，对于这一问题并未形成通说。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源，《民法总则》规定的民法基本原则同样不堪重任。在未规定第三种法源属于立法政策选择的情况下，并不存在漏洞补充的空间，不过，基于裁判不得拒绝之诫命和正义之要求，可以超越法律续造法理为第三种法源，这在法学方法论上具有正当性。未来《民法典》应明确规定法理为第三种法源。

最后，尚需提及国家政策。在《合同法》中，国家政策已不复可见;在《民法总则》中，更是没有政策的地位，政策从法源中消失，是民法的进步，是法治的胜利，然而，仍有学者为其招魂，值得重视，为了保护民事权利，传播私法理念，“不能以政策代替法律”应形成更广泛的共识，只有如此，法治大厦之基方能根深蒂固，国家才能健康发展。尽管国家政策经常是制定法律之依据，法律经常是国家政策的产物，但在依法治国的背景下，应明确：政策就是政策，法律就是法律，在国家政策成为法律之前，其不具有规范的品格，不能作为裁判的依据。