电商平台专利侵权责任类型探究

2019-07-12朱虹宋静娜

消费导刊 2019年45期

朱虹宋静娜

华南理工大学法学院

多年来，随着入驻商家、上架商品的激增，电商平台涉及到的网络侵权纠纷越来越多。特别是在我国提出知识产权强国战略、加大知识产权保护力度的今日，权利人维权的意识也越来越强。当电商平台单独地卷入专利侵权纠纷时，也就是其在直营模式中作为直接销售者参加到网络交易活动中的情况下，作为单独侵权人一方与权利主张人相对，双方的权利、义务、责任通常相对简单、清晰。然而，当电商平台与入驻商家一同卷入专利侵权纠纷时，也就是电商平台仅以平台第三方身份站在入驻商家后方为其提供网络技术服务而未曾参加到网络交易活动中的情况下被卷入，侵权纠纷中将涉及到多方博弈，其中利益、过错、因果关系均相对较复杂。由于电商平台通常实力较佳，在实践中，权利主张人大多会将电商平台也作为被告提起诉讼，由此引起的纠纷与矛盾越来越多，因此，十分有必要厘清其中的关系，探讨电商平台在其中承担的责任类型是否适当。

一、电商平台共同专利侵权类型之合理性分析

教唆帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人①。根据侵权行为法的一般原理，明知他人要实施侵权行为而提供实质性帮助的则构成帮助侵权。在电商平台商标共同侵权责任而言，由《侵权责任法》第九条规定的教唆、帮助他人实施侵权行为为判定电商平台商标侵权的行为构成共同侵权提供了法律依据②。但是，与之不同于的是，该观点在电商平台专利共同侵权责任方面无法通行。也就是说，虽然专利权和商标权同属于知识产权领域，同为对智力成果享有的权利，但在电商平台责任方面而言，专利共同侵权的责任性质不同于商标共同侵权。

落实到专利领域中，专利侵权意义上的帮助侵权不能简单地从字面理解为泛指各种形式的帮助行为，而只是特指“专用品侵权”的情形。所谓“专用品侵权”，指的是未经专利权人许可，为生产经营目的将侵权专用品提供给他人以实施侵犯专利权的行为③。显然，当入驻商家卷入知识产权侵权纠纷时，电商平台通常不会被归属于专用品侵权的侵权类型。

2003年，最高人民法院明确了专利共同侵权范围之内、教唆侵权范围之外、并且进一步补充在“专用品侵权”范围外的一种侵权责任，即，行为人知道第三人实施专利侵权行为而仍为其提供场地、设备等帮助的，也依照《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第148条的规定作共同侵权处理④。可见，电商平台可能涉及提供网络服务帮助侵权的行为，不仅与教唆侵权区分开，还需要在定义上与仅限于“专用品侵权”的帮助侵权分割开来，作为一类特殊的侵权而特别地归属于共同侵权。

特别是，根据2016年3月《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条第1款和第2款的规定，也明确了这一点，将教唆侵权和帮助他人实施侵权行为区分不同的客观要件来限定，前者规定积极诱导直接侵权人侵权的对象不限于“专用品侵权”，但后者对帮助直接侵权人侵权的对象则仅限于“专用品侵权”。也就是说，对电商平台专利侵权责任以《侵权责任法》第九条进行规制的客观要件进行了较大的限缩。

事实上，我国裁判电商平台专利侵权责任的直接法律依据，仍然在于2010年实施的《侵权责任法》，其第三十六条第二、三款参考美国针对版权保护出台的避风港原则和红旗原则，分别规定了“通知-删除”规则和“知道”规则，明确限定了网络服务提供者（包括电商平台）与侵权的网络用户承担连带责任的判定要件，其中可见对于责任定性仍然作为共同侵权考虑，在这一点上来看，即使是2019年刚开始实施的《电子商务法》和目前仍在审中的《专利法修改草案》也没有做出修改。

从侵权类型角度来看，笔者认为将电商平台的专利侵权类型归属于共同侵权的判定的适当性有待商榷。原因如下。

（一）不符合共同过错特征

理论上来说，电商平台可能涉及提供网络服务帮助侵权的行为并不必然符合共同侵权中的共同过错特征。

在我国大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场，决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因⑤。根据共同过错学说，判定共同侵权，必须注重考查共同侵权人主观上的联系，各个侵权人在主观上具有共同过错才是构成共同侵权的本质，才能完整地将各个侵权人联系到一起，而不能只是考虑各个侵权人的行为与侵权结果之间的因果关系的联系。

那么，电商平台专利侵权纠纷中，各个侵权人是否具有共同过错呢。事实上，在电商平台专利侵权纠纷中，侵权人包括入驻商家和电商平台双方。就入驻商家而言，其销售（或许诺销售）的商品涉嫌侵犯了权利人的专利权。可是，入驻商家销售（或许诺销售）的商品即使确实侵犯到权利人的专利权也并不等于入驻商家存在过错。专利侵权是一种无过错责任，入驻商家在没有过错的情况下也可能被判定专利侵权，在入驻商家不存在过错而被判定专利侵权的情况下，电商平台又如何与不存在主观过错的入驻商家一起构成共同侵权呢。

（二）不符合共同意思范围的特征

根据共同侵权的特征，各侵权人行为造成的损害后果应在其共同意思的范围内，具体来说，即损害后果在电商平台与入驻商家共同意思范围内。然而，对于以平台第三方身份站在入驻商家后方为其提供网络技术服务而未曾参加到网络交易活动中的电商平台而言，在其以技术服务收取费用的情况下，对于侵权商品和非侵权商品、侵权入驻商家和非侵权入驻商家收取同样的费用，通常损害后果并不在其意思范围内。具体地说，对于相当一部分电商平台而言，即使其在收到权利主张人通知后并未及时采取必要措施而失去抗辩理据，但原因通常在于其过于自信不会发生损害后果，或者是疏忽大意放任了损害后果的发生，而损害后果并不在其意思范围内。在这种情况下，也不符合损害后果在电商平台与入驻商家共同意思范围内的特征。

由此可见，电商平台可能涉及提供网络服务帮助侵权的行为其实质上的意义已经超出了共同侵权的范畴之外，从法理上分析，将这一范畴强行拉入共同侵权中并不妥当。

（三）侵权前提矛盾

此外，将间接侵权并入共同侵权还有一个矛盾之处，即侵权前提。例如，华强公司与锦东公司著作权纠纷案，该案虽然不同属于专利领域，但在间接侵权的解释上可以作为类比参考。在该案中，一审法院认为锦东公司和涉案侵权商铺构成共同侵权，然而二审法院则以证明直接侵权的存在是判定间接侵权成立的前提为理据，判决锦东公司不承担间接侵权责任⑥。可见，将间接侵权强行并入共同侵权来处理知识产权领域的侵权纠纷，使得共同侵权和间接侵权在构成要件不能相容的情况下合为上下位概念，易于在实践中造成认识和判定上的混乱。华强公司是否有足够的证据证明涉案商铺存在直接侵权责任，我们不得而知。但是可以确定的是，间接侵权不应当泛泛归于共同侵权中，而应当对其建立独立的判定体系，以便在司法实践中给出明确的指引方向，避免因证据方向性错误而在一事不再理的原则下失去申诉机会。

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二、改善建议

（一）判定为独立于共同侵权的间接侵权

笔者认为，关于电商平台专利侵权责任类型方面，美国的做法值得借鉴。

从比较法来分析，美国的知识产权制度中与此相关的是在直接侵权、共同侵权范围外的侵权类型，也就是间接侵权类型，主要包括辅助侵权、引诱侵权以及替代侵权。其中，在版权法领域，三种类型均有应用；在商标法领域，主要应用辅助侵权和替代侵权；而在专利法领域，则主要应用辅助侵权和引诱侵权。

落实到专利领域中，辅助侵权类似于我国专利领域中规定的帮助侵权，同样地特指“专用品侵权”的情形。由于电商平台并非直接销售者，其通常不会涉及有关“专用品侵权”的辅助侵权范畴。因此，更接近电商平台专利侵权类型的是引诱侵权。与间接侵权同样的是，引诱侵权成立的前提也是直接侵权行为的真实存在。

那么，引诱侵权，作为通常用于规制电商平台专利侵权的类型，与我国依照共同侵权有何区别呢。

根据美国专利法和判例，引诱侵权的构成要件包括：第一，证明引诱侵权的意图或者知道的程度；第二，积极引诱侵权实施的行为⑦。根据判例来看，美国最高法院主张引诱侵权需要符合十分严格的条件：引诱人必须明知并明确地鼓励他人侵权，或者如DMCA法案中规定的红旗原则所述的一般故意视而不见。

例如，Blazer v.EBAY专利侵权案⑧中，关于Blazer先生主张EBAY对入驻卖家的侵权行为故意视而不见构成专利引诱侵权，美国阿拉巴马州地方法院基于两方面考虑，判定EBAY不构成专利引诱侵权。一方面，法院认为EBAY知道原告的专利侵权主张并不等于实际知道专利侵权事实的存在，EBAY不需要积极去调查侵权指控，事实上案中并无证据证明EBAY采取活动积极阻止权利人搜集信息，也就是说，只要EBAY并未采取故意视而不见的态度来应对专利侵权行为即可。另一方面，地方法院从EBAY的权利所有人验证程序（Verified Rights Owner Program，简称VeRO程序）出发，认为只有权利人提交法院命令和专利登记号才能证明相关产品侵犯了该专利，EBAY才应当迅速移除涉嫌侵权的商品。综上，阿拉巴马州地方法院判定，即使EBAY没有在收到涉嫌专利侵权指控的通知后立即删除相关产品，仍不构成专利引诱侵权。在该案中，体现出美国的专利引诱侵权判定在认定电商平台主观过错时的条件比著作权领域的避风港原则/红旗原则的要求更为严格⑨。

综上，美国知识产权制度中，对于侵权类型进行了更为细致而清晰的划分，特别是对于知识产权领域中细分出的特征各异的版权领域、商标权领域以及专利法领域更有针对性地区分对待。对于电商平台专利侵权进行规制的类型，其应用的是间接侵权中的引诱侵权，而不是直接套用共同侵权，判定条件之严苛远远高于我国对于将电商平台专利侵权类型直接并入共同侵权类型的做法，判定方法更为细致。

（二）直接判定电商平台共同专利侵权之例外

本文中，上述认为电商平台在专利侵权纠纷中不应当判定为共同侵权的考量是以电商平台仅为买卖双方提供交易平台而本身不参与具体销售过程的情形出发。然而，随着网络销售的兴起和繁荣，电商平台也推出更多样化的服务，因此，电商平台身份之例外情况也应当另行考虑。例如，天猫平台的聚划算活动，其实时划扣技术服务费的收费模式虽然名为收取技术服务费，但实则仅按照确认收货的成交额和费率计算⑩。

正如一种观点所言，从成本-收益的角度来看，平台既然有收益，就应该承担更多责任⑪。在司法实践中，也有观点认为，经过人为筛选推荐商品、根据商品的点击率直接获取经济利益的互联网平台商，较之于其他普通互联网平台商应承担更高的注意义务⑫。笔者认为，在诸如聚划算之类计算收费与确认收货的成交额直接相关的模式下，以销售额界定费用的电商平台会明显偏向于销售者一方，积极撮合交易，对销售产品的销售额做出直接贡献，已经脱离“不参与产品信息的发布, 不接触、控制产品的销售”⑫的界限，实质上相当于共同销售。电商平台此时已经脱离在交易双方之间平衡的界限，应当承担起多一重销售者身份。在该身份下，如果入驻商家的产品涉及侵权，那么对于同为销售者的电商平台自然应当作为共同侵权处理。这样，能促使平台在深入参与销售过程、获得更多销售收入的行为同时，对自己重点宣传的产品进行更审慎的审查，主动减少侵权的风险。

注释：

①1988年最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》第148条.

②王迁，对电商平台间接侵害商标权的认定，人民司法，2016年第10期，第62-67页.

③最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）摘要，人民法院报，2019年04月25日第2版.

④《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第33条.

⑤杨立新，共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择，河南省政法管理干部学院学报，2006年第5期.

⑥广州知识产权法院（2016）粤73民终242号民事判决书.

⑦Minnesota Min.＆ Mfg.Co.v.Chemque，Inc.，303 F.3d 1294，1304 -05 (Fed.Cir.2002).

⑧Brian Robert Blazer v.EBAY, Inc.Memorandum opinion (N.D.A.Mar 20,2017).

⑨武善学，美国专利侵权纠纷中电商平台责任的认定及其思考——兼评Blazer诉EBAY案简易判决，科技与法律，2018年第3期.

⑩聚划算收费实施细则，修订公示时间2019年7月12日，修订生效时间2019年7月18日；https://rulesale.taobao.com/detail?spm=a21xr.8703158.bodylink.39.3 a0f47a14eV711&cid=350&id=5730.

⑪王迁，对电商平台间接侵害商标权的认定，人民司法，2016年第10期，第63-64页.