论上市公司章程反收购条款合法性

摘 要：在上市公司收购浪潮下，通过在章程中制定反收购条款来抵抗收购成为众多上市公司的选择。当前的法律规范缺乏对反收购条款的明确规制，因此认定反收购条款合法性的判断标准至关重要，本文依据反收购条款是否符合强制性规范、是否维护了股东的利益、是否达到忠勉义务的标准（董事）以及对社会公共利益的影响四个标准，对常见的反收购条款的合法性进行了分析。

关键词：上市公司；章程；反收购

一、反收购条款的设置及规制现状

目前，随着并购市场的日渐活跃，众多反收购措施也进入人们的视野，公司章程中设置反收购条款成为重要一环。在此背景下，投服中心對6类反收购条款进行了关注，具体包括：（一）从持股比例或者持股期限入手，限制股东相应的权利。如方大集团公司章程第84条对非独立董事候选人的提名持股情况限制为“365日以上持有5%以上”；（二）加重收购方信息披露义务。如厦门建研集团公司章程第40条中，将投资者信息披露的持股比例降为3%；（三）增加关于收购的特别决议、超级多数条款。如佰利联公司章程第78条规定，关于收购议案的决议须经3/4以上通过；（四）控制董事的结构变化及其改组；（五）授予控股股东、董事会采取相应措施的权利，并不用股东大会决议来赋予该权利；（六）规定“金伞条款”，以增加改选公司管理层的难度。

目前关于上市公司反收购条款的法律规定呈笼统的分散性特点，2014年修订的《上市公司收购管理办法》虽然包含一部分关于反收购的原则性规定，但存在的问题也较多。比如第8条虽有对被收购方董事、监事、高级管理人员义务的要求，但该条过于原则化，实践性差，在认定董监高是否实际履行该义务、是否损害公司及股东利益时容易产生较大分歧。第80条第2款对于上市公司章程中控制权内容条款的规定，也是存在难以具体界定“涉及公司控制权的条款”的内容以及该条款的合法性、证监会如何责令改正等问题。此外，对于反收购条款的界限、合法性等重要问题上也存在空白。

二、合法性判断原则

在当前未形成关于反收购条款的完整的法律规范体系的背景下，基于《公司法》立法目的和监管现状，理论界对于反收购条款合法性判断的共识是可以考量其是否：符合强制性规范、维护了股东的利益、达到忠勉义务的标准（董事）以及对社会公共利益的影响。

对反收购条款合法性的衡量，必须从其是否符合强制性规范出发，实践中上海、深圳两个证券交易所对上市公司反收购条款问询时，首先关注的也是其变更内容是否符合法律规定。如前文所述，目前《上市公司收购管理办法》中存在相应条款：如第8条中对董事勤勉义务及维护股东和公司利益的规定，第33条对被收购公司董事不得损害公司资产、经营等的规定。这些规定虽然存在难以具体操作的弊端，但是并不能根据实施效果的优劣来否定条文的效力，这些条款依旧具有直接规则的效力。此外，判断反收购条款是否符合强制性规范时，还要结合规范的立法目的，即判断该条款是否是通过自治权的行使间接损害了公司和股东的利益，以及该条款的实施效果是否能使公司健康稳定发展等内容进行。

保护股东利益的要求在《上市公司收购管理办法》中有明确规定，交易所对反收购条款合法性的问询也重点涉及股东权利行使、救济等利益保护问题。反收购中，股东利益优先于董事利益，反收购条款应达到阻挠恶意收购、高价出让或者维持控制权下合理经营等目标，不得通过出让公司优质资产等方式损害公司股权价值以阻挠收购。同时，反收购条款不得损害股东的合法权利，因为在控股股东同时担任公司高管的情形下，少数股东只有在股东大会上了解公司政策并提出微弱影响力的意见。最后，对于被收购公司原大小股东、收购方与被收购方股东的股东而言，反收购条款应平等对待，特别是不能损害被收购方中小股东利益以及收购方入驻后的利益。

反收购条款虽然是由股东大会决议通过，但是董事基于其专业优势和业务便利性，往往实际设计并操作反收购条款进入公司章程，因此对于董事忠勉义务的要求至关重要。具体来讲，反收购条款的设置不能单纯为了保护自己的控制管理权，而非通过此稳定公司管理层，使公司稳定发展；存在多个收购人时，不能以自身所得利益的多少来选择收购方，置公司整体利益于不顾；对于勤勉义务而言，董事应当为股东面对收购时的决策提供支持，防止收购方仅是出售公司经营良久积累下来的资产以牟取暴利，而非为了改善经营实现公司更高的市场价值。从公司社会责任和对公共利益影响的角度看，反收购条款不能仅仅追求股东利益，还应考虑债权人、职工等相关主体的利益，并且基于市场秩序考量，反收购条款还应发挥对于反垄断的积极作用。

三、常见的反收购条款合法性分析

在明确了反收购条款合法性判断的基本标准后，对于实践中常见的反收购条款的合法性便有了具体的判断依据。前文中的6类反收购条款，投服中心认为其具有不当性，并将行使质询、督促等相关权利，根据上述标准，还可以对其合法性展开具体分析。

（一）对于从持股比例或者持股期限入手，限制股东相应权利的条款，《公司法》第101条第2款、102条第2款等规定，目的在于保护并明确股东行使固有权利的条件，如果该条款在《公司法》基础上增加了不合理限制，则不仅可能违反强制性规定，还存在不平等对待收购方的可能。（二）对于加重收购方信息披露义务的条款，《证券法》、《上市公司收购管理办法》将报告和公告的比例限定为5%，而诸如厦门建研集团公司章程中将其降为3%的规定，不仅违反了法律规定，从法理上讲，这一事项具有涉外性，并非可以完全由公司内部进行自治，另外还可能造成对股东权益的不合理限制剥夺。（三）对于增加关于收购的特别决议、超级多数条款，虽然与《公司法》第103条第2款中的事项、比例不一致，但是《公司法》对此并未穷尽规定，而是仅对部分重要内容加以规定，公司在此可以发挥其自治性。因此增加收购为特别决议事项具有合法性。而提高该比例实际上实际上为中小股东话语权的增加创造了机会，也属于对于公司自身利益的处分。（四）控制董事的结构变化及其改组条款，《公司法》第45条对董事任期作了限定，但在3年内分组规定不同任职期限并未被禁止，但可能导致新入股东即使拥有控股权的情形下，仍无法依据资本多数决在董事会获得相应权利，因此对于其优劣需结合公司情况具体衡量。（五）授权股东、董事会采取措施的条款，《上市公司收购管理办法》第8条中明确提出了目标公司董事会应维护股东和公司利益的要求，因此对于授权条款的合法性需结合该条的规定来具体认定。（六）“金伞条款”，虽然法律并未禁止向董高支付巨额补偿金，但对于引入后可能导致的变相瓜分公司资产和损公肥私行为，仍需进一步调查研究。

结语

上市公司章程反收购条款必须符合法律规定，才能在对抗收购中发挥应有的作用。对于目前常见的六类条款，按照前文的四条标准进行分析，可以看出这些条款仍旧有法理上的瑕疵，这也是立法者和市场监管者所要应对的问题。

参考文献：

[1]范键，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2006.第85-89页

[2]蒋大兴.公司法的展开与评判——方法、判例、制度[M].北京：法律出版社，2001.第181-189页

[3]王保树.公司收购：法律与实践[M].北京：社会科学文献出版社，2005.第35-41页

作者简介：

王俏（1995-），女，汉族，陕西铜川人，四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生，主要从事民商法专业研究。