经济违法行为入刑需谨慎而为

叶晓华

1997年以来，刑法开始大规模介入经济领域，刑事律师一改过去的穷酸模样，著名刑事律师动辄百万起步，刑民交叉业务成为律师界新的业务亮点。企业之间一旦出现矛盾，很多时候，很多企业家第一时间想到的不是法院，而是公安局、检察院，把原本应该解决谁是谁非的民事诉讼，硬生生变成了解决你死我活的刑事案件。

1997年的新刑法是对1979年刑法的大规模修改，大规模用刑法来解决经济问题有其历史必然性，但是我们不能忘了刑法介入经济领域的初衷。用刑法来解决经济领域中的问题，其初衷不是为了惩罚而惩罚，而是让企业家对违法犯罪的后果有清醒的认识，能够有行为的预期，并能够按照这种预期作出合理的符合立法者立法意图的反应。每一个经济违法行为入刑，都需要回答以下四个基本问题：

刑法要惩罚的这些经济领域中的行为是否有合理性？例如，刑法中很多新的罪名的提出其实是基于維稳思维，如果不可能造成大规模的维稳事件，类似恶意欠薪罪（又称拒不支付劳动报酬罪）之类的罪名其实就不可能出现。问题在于维稳事件的参与者不一定都是完全有理的，企业家引发维稳事件的行为本身不一定就是罪与非罪的问题，更多时候可能只是是与非的问题，用刑事手段来惩罚这种行为本身不具有完全的合理性。事实上，欠薪可以通过劳动法来解决。如果判决生效，拒不执行，可以通过拒不执行判决裁定罪来解决，这时候引入刑法就是合理的，因为这时侵犯的是司法的权威，必须要用刑法来维护，但是直接规定拒不支付劳动报酬罪，合理性就值得商榷。何况，有些时候，老板们被认为是恶意欠薪时，劳动者不一定都完全有理。这种把刑法作为解决社会问题应急手段的做法，个人认为不可取，尤其是在用来应付一些并非正常经济生活中必然出现的长期的问题时，更是如此。

这些行为的危害性是否到了必须用刑法来惩罚的程度？刑法是最严厉的一种手段，有危害的行为其实多如牛毛，如果每一种都入刑，那么刑法也就不再严厉，实际上根本达不到规范行为的目的，在经济领域中尤其如此。最典型的莫过于虚报注册资本罪，在公司法修改前，这是悬在民营企业家头上的达摩克利斯之剑。这一罪名，本来是防范一些人开设“皮包公司”实施欺诈和诈骗等行为，维护市场交易安全，但在实践中，特别是对小微企业而言，3万元、10万元的注册资本金的门槛，实缴与不实缴，对于保护公司的客户能有多大的区别？造成的社会危害又有多大？根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的，就要追究刑事责任。换句话，注册资本3万元的有限责任公司虚报1.8万元以上就能构成犯罪。显然，小微企业虚报资本的行为危害性有限。刑法介入这一领域，实际上成了大众创业的畔脚石，也是众多民营企业家“原罪”之源。在公司法修改后，公司注册资本由实缴制变为认缴制，这一罪名的负面影响才得以降低。

用刑法来惩罚经济领域中的某些行为是否能够达到目的？有些违法行为的危害性很大，刑法虽然严厉，但却不一定是最合适的惩罚手段，特别是在经济领域中。例如，如果坐几年牢就能挣几个亿，会否让一些人产生勇于一试的想法？在经济领域，有时候剥夺自由和生命的刑法不一定比实施惩罚性赔偿更能阻吓犯罪嫌疑人。以重大环境污染罪为例，2013年紫金矿业发生重大环境污染事故，法院以重大环境污染事故罪判处被告单位紫金山金铜矿罚金人民币3000万元;被告人林文贤有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元;被告人王勇有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元;被告人刘生源有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。对被告人陈家洪、黄福才宣告缓刑。刑法介入，看似很严厉，实际上效果并不佳，紫金矿业是一路发展，一路污染。其根本原因在于紫金矿业采用了污染极大的氰化钠溶液来提炼黄金，2007年，紫金矿业每克矿产金的成本只有57.64元，仅为国内平均水平的45%，而紫金矿业2009年的黄金产量为18吨，仅此一项节省的成本高达百亿，在这样的诱惑面前，刑法的威力其实无济于事，只有在放开集团诉讼，进行惩罚性赔偿，让企业认清违法得不偿失，类似的行为才有可能得到遏制。

这种需要惩罚的行为是不是很普遍？如果十有八九都这样，立法的科学性就会存疑，用刑法惩罚这种行为就会存疑，很容易引发选择性执法，危及刑法的威严……这方面最典型的就是偷税漏税，民营企业几乎都存在这样的行为。显然，偷税漏税必须动用刑法来打击，但问题是，如此大范围地偷税漏税现象的存在，说明我们的税收立法不合理，如果企业完全依法纳税，大部分企业可能都会关门大吉，在这样情况下，严格执法显然不可能，不严格执法必然危及刑法的威严。因此，只有科学立法，降低税负，让偷税漏税成为少数现象，刑法才有可能得到严格的执行，这时候对逃税漏税的打击才能够起到应有的作用。

目前，我国刑法与企业家相关的罪名多达50余条，但是都达到立法者的立法意图了吗？坦率地说，没有。原因就在于没有认真思考并回答上述四个问题，当然刑法一撤了之了是不是就好了呢？显然也不是，刑法对经济的基础的保障作用是其他任何部门法都无法替代的。综上，笔者认为在经济领域，用重罚、重赔代替重刑，或许能够起到更好的效果，营造企业家合理的而不是宽松的法治环境，是解决目前企业家法律风险危机的根本之道。

作者系北京国资委外派董事、中国上市公司法律风险实证研究课题组组长