数据驱动型企业经营者集中实质性审查标准研究

吴家骅

摘 要：随着算法技术的进步，数据驱动型企业经营者集中交易变得越来越频繁。由于数据驱动型企业具有一些与传统行业不同的特性，尤其是现有的实质性审查标准在面对数据驱动型企业经营者集中时稍显力不从心。因此，建议消费者福利标准能够作为数据驱动型企业经营者集中的实质性审查标准，原因在于其能够克服传统实质性审查标准的缺陷，更符合新时代下反垄断法的立法目的。

关键词：数据驱动型企业;经营者集中;消费者福利标准;实质性审查标准

中图分类号：F272        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）16-0186-02

一、数据驱动型企业的基本概念

本文讨论的数据驱动型企业是通过互联网技术，以数据分析结果进行产品和服务创新及优化企业运营的企业。数据驱动型企业需要符合以下条件：第一，企业可以在日常经营过程中搜集足够多的数据;数据是企业的核心资源。并且，数据必须是正确的、即时的、清晰的和值得相信的，这其实就是大数据中对于数据的要求。第二，企业拥有相匹配的高质量互联网算法技术，对数据进行分析整理。数据并不是现在才出现的产品，除了以往对于数据的收集能力存在限制的原因之外，更主要的原因是在以往企业没有能力通过算法对搜集的数据进行筛选、处理和使用。在谈论数据的作用时，不可避免地要讨论算法的重要性。没有算法，数据只是一堆无用的编码而已。第三，企业根据数据分析的结果能够改进自身的产品和服务等，这也是数据驱动型企业的优势和本质所在。

数据驱动型企业是依靠处理数据来提供服务和产品，他们的大多数服务都是为消费者提供一个平台。以网约车企业为例，企业本身并不拥有车辆与司机，但其成为了沟通和串联司机和乘客的平台。因此，数据驱动型企业是具有互联网特征的平台企业。

二、数据驱动型企业经营者集中面临的困境

由于大数据和算法技术的飞跃式发展，数字经济在世界经济中的比重越来越大。相较于传统企业，数据驱动型企业的部分特征使得竞争审查机构在审查是否允许其合并时存在困难。例如数据驱动型企业依赖信息网络技术，其特点是虚拟性和即时性，同时还有网络外部性、平台市场及锁定效应等特征，这些特征至少会使经营者集中的审查面临以下困境。

首先，数据影响存疑。数据逐步成为数字时代的核心资产。但是数据没有经过算法的整合运用是没有价值的。自学算法陡峭的经验曲线可能会大大增加先发优势，并导致雪球效应和网络效应。当然，在某些情况下，由于消费者同时归属于多个在线平台，使得先发优势的作用没有那么大。并且有观点认为，数据是非竞争性，同时也是非排他的。任何一家企业也不能排除他人搜集相同的数据，而技术、法律以及合同限制却有可能削减数据的非排他性，而增强其独占性。

其次，平台竞争评估困难。平台经济具有跨界竞争、生态竞争以及用户多归属等特征，这些特征都会对大型平台企业造成竞争约束。数据驱动型企业通常也是平台企业，具有平台企业的竞争特点。如果将数据驱动型企业经营者集中审查的重点关注特定产品和服务之间的竞争，很容易导致审查机构在审查中发生假阴性或者假阳性误差。

最后，在界定数据驱动型企业的相关市场方面也并不容易。相关市场界定迄今为止还是竞争评估的逻辑起点。虽然面对数据驱动型企业的来势汹汹，有学者开始提出要越过相关市场来对企业的市场力量进行评估。但是有一个基本的逻辑是，要对进行竞争评估势必需要明确竞争的范围以及基本的竞争者等。而数据驱动型企业所提供的产品或服务没有清晰的界限，各种产品和服务之间的功能很容易重叠。若将免费的产品或服务作为竞争评估中的对象，那么SSNIP测试法将会完全失效。数据驱动型企业提供的服务是虚拟的，理论上，数据驱动型企业可以向全球范围的用户提供产品或服务，也可以通过网络接受来自全球用户的要求。

判断经营者集中审查通过与否的传统路径是对相关企业进行竞争评估，判断其合并是否会对市场竞争产生一定程度的影响。而前述的特点和特征加大了竞争评估的难度和不确定性，同时也意味着加大了数据驱动型企业经营者集中的审查难度和不确定性。因此，有必要探讨是否存在更契合数据驱动型企业经营者集中的实质性标准。

三、经营者集中实质性审查标准的比较

审查经营者集中常见的实质性审查标准是实质性减少竞争标准和严重妨碍有效竞争标准，但是，各司法管辖区已开始在一定程度上将消费者福利标准作为实质审查的参考标准之一。

以美国为代表的实质性减少竞争的标准，是从两个角度来考虑：实质性指的是经营者集中對竞争的影响需要达到一定的度，即经营者集中会使相关市场的的竞争者减少，并对市场竞争产生明显损害;减少竞争指的是减少竞争要达到一定的量，即相关市场的竞争者大量减少，并可能造成垄断行为的产生。严重妨碍有效竞争标准以欧盟为代表，即如果并购不会严重损害欧盟市场或者其中重大部分的有效竞争，特别是不会增强企业市场支配地位时，那么该合并就可以被通过;若并购严重损害欧盟市场或其中重大部分的竞争时，那么这个合并就不能被通过，这两种标准可以称之为竞争评估标准。

而消费者福利标准的界定，理论界及实务界也未达成统一，如芝加哥学派的总体效率理论、消费者总体福利标准及狭义消费者福利标准等。笔者比较认可的是欧盟的狭义消费者福利标准，即消费者能够分享经营者合并带来的效率并从中获益。我国反垄断法的立法目的最终指向保护消费者利益和社会公共利益。由于数据驱动型企业的竞争难以评估，采用竞争评估标准会面临困难，而消费者福利标准能够减弱由于竞争评估的不确定性所带来的影响。无论是以往的Facebook合并Whatsapp案，还是微软合并Linked案等，各国执法机关在当初做出的执法判断似乎都可能需要反思以及重新考量。但是仅就当初拥有的竞争评估工具以及当时的竞争现状，做出当时的决策，也难以说有所偏颇。而消费者福利标准能够在一定程度上越过和解决竞争评估标准的困境。

比较前述三种实质性审查标准可以发现，前两种标准存在明显的趋同趋势，即主要通过竞争评估来决定经营者集中通过的与否。但是就目前的理论来看，数据驱动型企业的竞争评估困难很大;而消费者福利标准的评判依据是消费者能否分享因为集中产生的福利。这在一定程度上越过了竞争评估这个尖锐的问题，而将审查关键着眼于新时代反垄断法的立法目的——维护消费者的利益。数据驱动型企业提供商品及服务的地域性限制越来越小，消费者可以接受来自域外企业的服务。为保护本国企业发展，域外企业的合并审查可能会受到政治因素的影响，而消费者福利标准能够减少政治博弈带来的影响。

四、消费者福利标准适用的建议

依托互联网技术，数据驱动型企业的经营者集中会加强其数据搜集、整合能力，为消费者提供更加优质化的服务。采用传统的实质性标准来对数据驱动型企业的经营者集中进行评判时，发现有些路径难以走通。反垄断法的重要作用是保护竞争，促进公平竞争。而促进公平竞争，提升效率的最重要的目标就是使得消费者能够受益，提升消费者福利。而数据驱动型企业的经营者集中还有一个明显的特点就是越大的数据驱动型企业越可能为消费者带来优质的产品和服务。

数据驱动型企业在集中前后的市场份额会有所改变，但这不是代表会加强相关市场的进入壁垒。数据驱动型企业的竞争通常情况下是依靠创新技术和商业模式的竞争，经营者集中本身并不会天然地巩固企业的市场支配地位。而且，选择消费者福利标准，可以准确判断企业集中后，消费者能否分享到这些福利。同时，使用消费者福利标准还能在一定程度上越过相关市场界定、市场力量评估以及竞争评估等重点疑难问题，而将关注的重点直接落脚到核心问题——如何保护消费者，并让消费者分享因为市场公平竞争而带来的福利。

笔者建议，可以将消费者福利标准嵌入经营者集中的指南之中，包括各种综合考虑因素，以最终确定该合并是否会损害竞争或损害消费者福利。同时，豁免抗辩制度里也应当体现消费者福利标准的内涵。在“赢者通吃”的“客观规律”的背景，数据驱动型企业规模变大很有可能会带来效率的提升，但同时也会面临被禁止合并的风险。所以，在豁免制度中明确消费者福利这个豁免因素也变得非常重要。消费者福利标准本身的模糊性使得其在适用时也面临相当程度的不确定性，所以审查部门在前述《指南》中也需要明确和细化具体的运用。若消费者福利标准的适用是模糊和不带有指引性的，则可能造成经营者集中审查机构过度行使自由裁量权等不良后果;反之，则可以引导企业合并后将相关利益分享给消费者。

总之，消费者福利标准是解决数据驱动型企业合并的重要标准，其与我国国情相符合相适应。促进公平竞争，维护消费者和社会公共利益是我国反垄断法的重要目标。在互联网环境中，消费者福利标准对于消费者及其他主体的保护是科学的、合理的，能够为市场经济的稳健发展带来巨大的好处。

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