利用互联网金融产品行窃骗交织行为的定性

一、基本案情

2018年1月23日22时许，犯罪嫌疑人谢某某在上海市松江区新桥镇申港路豪大大鸡排店门口捡到周某某掉落的手机。

次日，犯罪嫌疑人谢某某猜试出该手机开机密码，利用周某某未退出的支付宝账户，通过手机验证方式修改支付宝支付密码，擅自将支付宝余额193元转至本人支付宝账户。

后利用手机中保存的周某某建设银行卡和身份证照片，绑定了周某某的支付宝账户，又使用周某某已获取的京东商城“招联好期贷”的贷款额度，借款2500元至周某某建设银行卡，再通过支付宝转账和消费非法占有周某某财物，合计2494.66元。

另，还采用手机验证方式修改周某某京东白条密码的方式，用周某某事先申请的京东白条额度，在京东商城购买手机、衣物等物品，共消费9005.4元。案发后经退货处理，周某某实际损失6815.5元。

二、分歧意见

本案中，犯罪嫌疑人谢某某共有四个行为：一是捡拾手机的行为;二是通过修改支付宝支付密码转移支付宝余额的行为;三是使用周某某“招联好期贷”的额度借款至银行卡后又利用支付宝转账和消费的行为;四是通过修改京东白条密码的方式使用周某某京东白条赊购额度消费的行为。实践中，对捡拾手机拒不归还属于侵占行为，以及通过修改支付宝支付密码擅自转移支付宝余额的行为属于盗窃行为，并无争议，争议的焦点主要是后两种行为的定性。具体如下：

第一种观点认为，第三个行为属于信用卡诈骗，第四个行为属于盗窃。理由是：尽管“招联好期贷”属于小额贷款公司的贷款产品，但是贷款诈骗的本质在于骗取额度，而本案谢某某仅仅是利用周某某已有的额度实施了借钱到账的操作，不符合贷款诈骗的情形，而借款到账后又利用修改支付宝支付密码的方式，通过支付宝从银行卡内转出的行为，属于冒用他人信用卡，故属于信用卡诈骗行为。同时，京东白条并非小额贷款公司的贷款产品，仅是在京东商城网上购物的赊购额度，不属于贷款诈骗，谢某某使用周某某的京东白条额度购物，手段具有秘密性，且根据京东白条服务协议损失由客户负担，故属于盗窃行为。

第二种观点认为，第三个行为属于盗窃，第四个行为属于合同诈骗。理由是：贷款诈骗的本质在于骗取额度而不在于借钱到账，故使用周某某“招联好期贷”的额度借款不成立贷款诈骗，但借款到账后又利用修改支付宝支付密码的方式，通过支付宝从银行卡内转出的行为，并没有使用银行卡的密码，故不属于冒用型信用卡诈骗行为。同时，京东白条系北京京东金融科技控股有限公司及其关联方推出的一项商业业务，虽不是贷款产品，但可以归属为合同，故通过修改京东白条密码的方式使用周某某京东白条赊购额度消费的行为属于合同诈骗行为。

第三种观点认为，第三个行为属于贷款诈骗，第四个行为属于合同诈骗。理由是：无论何种贷款的本质都在于贷款本身，而不在于额度，仅仅存在额度而不使用该额度，无论如何都不存在贷款，因此，使用周某某“招联好期贷”的额度借款的行为属于贷款诈骗，借款至周某某银行卡后又利用支付宝转账和消费的行为属于不可罚的事后行为。同时，京东白条并非小额贷款公司的贷款产品，但属于商业合同，故通过修改京东白条密码的方式使用周某某京东白条赊购额度消费的行为属于合同诈骗行为。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，即第三种行为属于贷款诈骗，第四种行为属于合同诈骗，理由如下：

（一）使用周某某“招联好期贷”的额度借款至银行卡的行为应定性为“贷款诈骗”

“招联好期贷”系“招联消费金融有限公司”旗下的产品之一，该公司经营范围具有发放个人消费贷款的内容，属于小额借贷公司，被中国人民银行纳入其他金融机构范畴，因此，行为人使用周某某“招联好期贷”额度的借款本质上属于贷款。相应的，行为人以非法占有为目的，冒用周某某身份诈骗小额借贷公司贷款，就应成立贷款诈骗。实践中，否定贷款诈骗的观点往往是将“招联好期贷”的贷款本质视为额度，而将贷款本身视为“借钱到账”的额度变现，这有待商榷。首先，贷款额度并非贷款本身，获批贷款额度绝不意味着已经背负了贷款本身。其次，随着互联网金融的发展，互联网金融便利化程度的提高，互联网金融贷款额度变现的效率很高，无论在用户体验上贷款额度多么接近于贷款本身，但必须承认贷款额度仍然不是贷款本身。再次，“招联好期贷”的贷款流程包括实名认证、获取额度、借钱到账三个步骤，借钱到账才是贷款的本质和流程的完结。故只要行为人在“借钱到账”环节冒用周某某身份诈骗小额借贷公司贷款，就侵害了国家的金融管理秩序，就应成立贷款诈骗。需要指出的是，实践中，反对成立贷款诈骗的观点又往往赞同第四个行为属于合同诈骗，以致其逻辑混乱。即一方面，认为贷款的本质在于额度，故单纯使用周某某的贷款额度非法占有他人财物的行为，不危害社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序，不成立贷款诈骗罪;另一方面，又认为赊购的本质在于赊购本身，故即使單纯使用周某某赊购额度非法占有他人财物的行为，也危害了社会主义市场经济秩序，成立合同诈骗罪。

（二）借款至周某某银行卡后又利用支付宝转账和消费的行为应属于“事后不可罚行为” [1]

如前所述，在承认使用周某某“招联好期贷”的额度借款至银行卡的行为应定性为贷款诈骗的前提下，由于行为人实施贷款诈骗以非法占有为目的，故在犯罪行为实施后，又利用支付宝将贷款从周某某银行卡内转出和消费的行为，显然是非法占有目的的实现过程，没有侵犯新的客体，并不能单独进行刑法评价，故属于事后不可罚行为。实践中，将该行为认定为信用卡诈骗或者盗窃的观点，往往是建立在否定贷款诈骗的基础上的，故在承认贷款诈骗的前提下，信用卡诈骗和盗窃的争论已可消解。另外，需要特别指出的是，针对通过修改支付宝支付密码擅自转移支付宝绑定银行卡内资金的行为，实践中多有信用卡诈骗和盗窃的争议，二者的区别就在于“是否承认支付宝的支付密码系信用卡信息资料”。肯定说认为：通过网络转移银行卡内资金的过程中，仅需要支付宝的支付密码即可，可见支付宝的支付密码对银行卡的网络转账具有关键性的作用，支付宝的支付密码当然属于信用卡信息资料。否定说主张：通过网络转移银行卡内资金的过程中，仅需要支付宝的支付密码即可，系支付宝公司与银行之间的支付协议所致，目的在于提升支付效率和便利化程度，故支付宝的支付密码与银行卡的支付密码显属不同的概念。对此，肯定说较为妥当。即使承认银行卡的支付密码不同于支付宝的支付密码，但仍不能否定支付宝的支付密码系银行卡信息资料的属性。对于银行卡而言，在绑定支付宝的情况下要实现支付宝转账必须依靠支付宝的支付密码，使用该密码则可转账，不使用该密码则无法转账，可见，支付宝的支付密码在本质上已经属于信用卡信息资料的重要内容。

（三）通过修改京东白条密码的方式使用周某某京东白条额度消费的行为应定性为合同诈骗

京东白条系京东公司推出的一款互联网金融服务业务，包括白条赊购服务和白条信用付款服务。前者是指京东公司（即京东商城公司、京东金融公司）为用户在京东商城购物提供赊购服务，后者是指用户在京东金融合作商户消费时，贷款人（重庆两江新区盛际小额贷款有限公司和金东金融的合作金融机构）为用户本人提供的“先购物、后付款”的贷款服务，以及为用户代第三人在京东金融合作商户消费付款时，贷款人为用户提供的“先购物、后付款”的贷款服务。因此，京东白条服务是赊购与贷款的综合金融服务体系，只有使用白条付款服务的资金才具有贷款性质。本案中，行为人谢某某通过修改京东白条密码的方式使用周某某京东白条额度在京东商城消费的行为，其使用的是京东白条的赊购服务，并非贷款，故不成立贷款诈骗。但不成立贷款诈骗并不意味着不能成立合同诈骗，行为人以非法占有为目的，冒用真实客户身份，虚构真实客户操作，在签订、履行赊购合同过程中，骗取京东商城的财物，成立合同诈骗。实践中，否定合同诈骗的观点往往将报案人视为被害人，并认为该行为违背被害人的意志，故成立盗窃。对此，我们认为：首先，违背被害人意志的侵财行为不一定都是盗窃，三角诈骗[2]的行为也违背被害人意志却成立诈骗罪。其次，确认被害人的前提首先要以“被害利益”為前提。在侵财犯罪中，受损的财物往往是行为人获得的财物，本案中行为人获得了手机等物品，受损的物品也就是手机等物品，而手机等物品的归属人显然应为京东商城。再次，刑事案件中的被害人必须以受犯罪行为直接侵害为限，对于因民事协议等因素对犯罪行为造成的直接侵害进行了赔偿的主体，可以向犯罪行为人追偿，但无论如何不能担当刑事诉讼的被害人。正如造成物损的交通肇事案件中，被害人必须是物损的所有人，即使物损的所有人已获保险赔偿，其仍然属于被害人，而不是将保险公司作为被害人。故本案中，即使周某某因民事协议向京东白条履行了还款义务，也并非本节事实的被害人，但作为追偿主体，其当然可以接受行为人的退赃退赔。

综上，本案犯罪嫌疑人谢某某对捡拾手机拒不归还属于侵占行为，通过修改支付宝支付密码擅自转移支付宝余额的行为属于盗窃行为，因未达到入罪标准，故不成立侵占罪、盗窃罪。犯罪嫌疑人谢某某使用周某某“招联好期贷”的额度借款至银行卡后又利用支付宝转账和消费的行为属于贷款诈骗行为，通过修改京东白条密码的方式使用周某某京东白条赊购额度在京东商城消费的行为属于合同诈骗行为，分别未达到贷款诈骗罪、合同诈骗罪的入罪标准。由于贷款诈骗罪和合同诈骗罪属于法条竞合，即使将贷款诈骗评价为合同诈骗，数额合并计算也未达到合同诈骗罪的入罪标准，故不成立贷款诈骗罪、合同诈骗罪。另外，实践中，对于窃骗交织的新类型案件，应坚持在罪刑法定原则的限度内寻求相对妥当的规范评价，[3]所谓相对妥当的规范评价，即在有罪与无罪、重罪与轻罪之间两可的情况下，应当坚持有利于被告的处理原则。

注释：

[1]事后不可罚行为是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（ 即本罪法益） 实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。参见贾学胜：《事后不可罚行为研究》，《现代法学》2011年第5期。

[2]诈骗罪可能存在被害人与被骗人不是同一人的情况，这称为三角诈骗。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第894页。

[3]参见张庆立：《偷换二维码取财行为宜认定为诈骗罪》，《东方法学》2017年第2期。