关于考试作弊入刑问题的思考

刘瑞萌 高迪

【摘要】我国考试历史悠久，在众多的考试中，与考试相伴而生的是考试作弊现象层出不穷，严重影响了考试制度权威和国家对人才的选拔，也严重损害了守纪考生的公平竞争权，具有严重的法益侵害性。我国现行行政法规和规章对考试作弊行为处罚的规定由于法效力的位阶较低、处罚严厉程度不够，造成作弊行为人违法成本低，导致作弊现象屡禁不止。《刑法修正案（九）》出台后，增设了组织考试作弊罪，代替考试罪，提供试题、答案罪等三个新罪名对考试作弊行为予以刑法规制。然而基于刑事司法的严谨，上述罪名在司法实践中的理解和适用还存在一定的争议，在定罪量刑方面还存在一定的纷争，急需从理论上对考试作弊入刑作进一步立法证成，对相关罪名的司法适用作进一步分析，为正确适用司法和完善立法提供有益参考。

【关键词】考试作弊 犯罪化 立法完善

一、考试作弊的涵义与表现形式

在我国，对于考试作弊的内涵和表现形式，理论上对其定义也是众说纷纭。现代汉语对作弊一词也做出相应的解释，即“作弊”是指“用欺骗的方法做有背制度或者规定的事情”。根据考试作弊行为的具体表现，我们可以将考试作弊界定为：考生在参加考试的过程中，以不正当的手段获取考试试题或答案的行为。由此，构成考试作弊行为应同时具备以下要素，一是发生在考试过程中包括考试的所有阶段;二是使相关考生获得不正当的结果，即使作弊考生获得本不应取得的报名资格、加分资格或考试成绩等;三是违反考试法的规定，如果行为未违反考试法的规定，则不能被认定为考试作弊行为。

关于考试作弊行为的表现形式，我国法律层面对其规定和处理都是比较笼统的，而且不具备实际的可行性。对于上述考试，一般会有对应的行政法规或者规章层面的专门考试范围来规制在考试过程中发生的违规违纪行为，而这些规范大部分都是以某种考试违规违纪行为处理办法命名，并分别对考生和考试工作人员的考试违规违纪行为分一般情况和情节严重的不同情形予以列举。按照时间顺序，考试作弊可以分为：考试前的作弊、考试过程中的作弊和考试后的作弊。

随着社会的不断发展，考试作弊行为的表现形式越来越多，其形式变化多样，但一旦破坏考试秩序，损害其他考生公平竞争的权利，实质仍然和上述行为相同。换言之，只要和上述行为危害性相当的行为都可以认定为考试作弊行为。

二、考试作弊入刑的合理性论证

我国刑法的任务和目的，就是保护公民的合法权益。然而刑法所保护的法益范围比较广，不仅包括公民的生命、身体、财产、自由等个人法益，也包括公共安全、公共秩序等内在的社会公共法益，以及保障国家职能实现的各类国家法益考试。作弊行为严重侵害到多种法益且为绝大多数社会公民不能容忍，因此有必要通过刑法加以保护。

首先，考试作弊侵害了国家的考试制度和考试秩序，而国家考试制度的意义就在于公开公平公正的选拔人才，从而保障公民的合法权益，而作弊行为使得某些考生不费吹灰之力就取得不应有的虚假成绩，从而进入高等学府、国家机关或者被赋予从事某些特定行业的资格，其次，考试作弊也会造成一些脚踏实地，勤奋好学的考生丧失进一步学习深造或者工作的机会，这无论是对国家治理还是对社会良性发展都会造成巨大的负面影响。最后，考试作弊严重损害其他考生公平竞争的考试权利。

此外，考试作弊败坏社会风气，使得社会诚信体系滑坡，同时还容易引起犯罪行为。诚实守信作为中华民族的传统美德，更是社会主义核心价值观的重要组成部分。考试作弊是严重欺诈和背信的行为，这是众所周知的道理，然而知易行难，从小学期末考试到各种国家级考试，考试作弊现象屡禁不绝，作弊者为了一己私利，不择手段，把誠实守信的美德抛之脑后，通过各种手段取得巨大利益，这也必然使会其在以后的学习、工作中变本加厉、弄虚作假，这也极易造成他人心理失衡和跟风模仿，最终考试作弊泛滥成灾，这是为绝大多数公民所不能容忍的。

考试作弊行政处罚是有关教育行政主体对违反国家教育考试的相关行政法律规范。是对实施了作弊行为，但还没有构成犯罪的考生，由行政部门和相关责任部门进行惩戒和教育，这是一种行政执法行为。行政处罚触及考生核心利益，对考生影响极大。从《教育法》第79条可知，在国家教育考试中，行政机关对作弊考生实施的行政处罚有三种：

1.取消相关考试资格

这种处罚是指由于考生在国家教育考试中有作弊行为，教育行政主体剥夺作弊考生继续参加该教育考试的权利。有学者认为，行政主体因行政相对人做出违法的行为，撤销作弊考生参加考试的资格或者权益，其本质是为了惩戒行政相对人，即行政主体对行政相对人进行行政处罚的一种处罚形式。这种撤销作弊者行政许可的行为，不同于行政许可行为本身有瑕疵而撤销。

2.取消相关考试成绩

这种处罚是指考生的成绩已经得到国家教育考试的组织机构的认定后，组织机构发现考生有作弊行为，从而取消相关考试成绩的处罚措施。依据教育部的规定，此处的“相关考试”，是指作弊考生参加的国家教育考试中不同科目和不同阶段的全部考试。根据《国家教育考试违规处理办法》第9条第2款的规定，只要考生有作弊行为，其考试成绩无效。

3.暂时取消参加相关国家教育考试的权利

这种处罚是从下一年起，剥夺作弊考生参加国家教育考试权利的处罚，这种处罚是从下一年起，1至3年内作弊考生不得参加国家教育考试。对作弊者来说，这是一种最为严重的行政处罚方式，根据《行政处罚法》第9条、第10条的规定，此种处罚应由法律、行政法规做出规定。

综上所述，由于目前考试行政处罚还存在很多漏洞。考试行政主体往往因为执法力量的不足而不按照法定程序来实施考试行政处罚，这是不符合教育法治要求的。对于考试作弊行为，处罚是必须的，因为处罚的目的就是要让作弊者不敢再犯，这是建立考试制度的一个重要目的，要让这种制度制约想犯错的人。但是要考虑处罚是否符合行政执法的要求。今后的相关考试立法，应当完善考试行政法规，在此基础上，严格要求教育考试机构和教育行政部门依法定程序处罚作弊者。

三、考试作弊入刑的影响

考试作为我国选拔人才的一种重要方式，对我国社会发展具有重要意义。对于考试作弊现象，有关部门应加强防范，有效规制作弊行为，让作弊者有所忌惮，要将考试制度落在实处，否则考试将成为一种摆设。

法律在考试作弊行为纳入刑法规制时，对于在校学生和社会工作者要有所区别，对于在校学生，因其可塑性强，通过教育手段，让他们在今后的学习和生活中养成诚信考试的好习惯，如果情节较重，可以通过刑罚让其不敢再犯。《刑法修正案（九）》将四种考试作弊行为规定为考试作弊犯罪，一定程度上弥补了立法上的不足，这为惩治考试作弊犯罪提供了法律依据。然而事物都有一个发展的过程，新法律的出台难免有与社会发展不相适应的地方。刑法不仅要对考试作弊者进行刑罚，还要规制考试作弊活动的各个方面。除此之外，还要将个人诚信制度与考试制度相结合，形成一个完善的规制体系。 综上所述，只要在实施上谨慎一些。考试作弊入刑还是利大于弊的。总之，对考试作弊行为进行规制，不管是对考生的个人利益还是整个社会的诚信体系都有重要意义。

四、关于考试作弊入刑的立法完善建议

要成立考试作弊罪，就必须满足作弊的行为条件，明确国家规定的国家考试范围。我国法律规定的国家考试比较多，如普通高等学校招生考试、成人考试、全国硕士研究生招生考试等。目前，我国部分公民对法律保护的国家考试范畴持不同观点。从有关法律的规定可知，国家考试主要是指由全国人大及其常委会制定的法律中规定的考试。而对于刑法试行之后的反馈意见，有学者对法律规定的国家考试这种表述是不赞同的，目前仍保留在《刑法修正案（九）（草案）》。

对于监考老师在考试过程中发现有不合考试资格的人代替考生参加考试，无视考生代替考试的行为，任由替考者进行替考的行为要怎么定性。在我国刑事立法和司法中，一般对具有特定身份的人要从重处罚。行为人实施相同或相近的危害行为时，有无特殊身份会影响处罚的轻重程度。在考试作弊案件中，正式因为监考老师或其他国家工作人员玩忽职守，考生才肆无忌惮地进行作弊。因此，对于考试作弊现象，考试工作人员和国家工作人员负有不可推卸的责任。另外，我们还应注意一些考试的监管方和主办方，为了谋取自身利益，故意泄露试题，其社会危害性也是不容小视的。