供给侧改革是否需要修改《劳动合同法》?

王敏超

【摘要】《劳动合同法》颁布已有十年之久，但是伴随这部法律的批评指责却一直不断。在17年的十九大报告中，习近平总书记指出要深化供给侧结构性改革，更是点燃了对于《劳动合同法》这部法律争议的火药桶。以楼继伟、张五常、董保华等为首的经济学家和社会法学家对《劳动合同法》提出的批评意见主要围绕三点展开，《劳动合同法》降低了劳动力市场的灵活性、提高了企业用工成本、立法过度倾向于劳动者，而前端时间笔者在仲裁院调研时，也有不少仲裁员认为，《劳动合同法》对于企业来说过于严苛，尤其是对于正在经历供给侧改革的企业。本文结合各方观点，主要讨论两个问题：第一，供给侧改革是否需要修改《劳动合同法》中与书面劳动合同相关的部分;第二、如果要进行修改，修法的方向何在。

【关键词】供给侧改革;书面劳动合同;修法

自2015年11月10日，习近平在中央经济领导小组会议上首次提出供给侧改革后，即引发经济社会各学科领域专家学者的积极讨论，劳动法领域亦难超然独立，成为讨论的重点。供给侧改革指对劳动力、土地、资本、技术和制度创新五大要素的优化提升，再与需求侧改革互补，共同促进中国经济发展。劳动力是供给侧的一个重要要素，在去产能的大趋势下，传统落后的加工制造业被淘汰，一大批新兴产业的出现也促进了新的就业和新岗位的出现，而自从2008年问世的《劳动合同法》的争论，从出台之日一直延续至今，争论范围、参与人群都有进一步扩大的态势，随着供给侧改革的进行，也出现了要修法的呼声。关于这部《劳动合同法》的争论问题，本文在此围绕书面劳动合同的强制签订展开讨论，本文主要讨论两个问题：一、《劳动合同法》对于书面劳动合同的追求放在今日是否有不妥：二、如若真要修法，关于书面劳动合同的修法方向。

一、供给侧改革与《劳动合同法》的不契合之处——书面劳动合同的签订

随着供给侧改革的实施，灵活就业和互联网时代网络就业人数上升等现象的出现，劳动力市场对于劳动力的灵活性的追求日益增加，这与《劳动合同法》所追求的劳动关系的稳定性也是背道而驰。

其实从10年起，第三产业在我国占的比重就已经开始逐渐增大，第三产业的就业人数比重也在上升，就业人数比例由2010年的34.6%上升到2014年的40.6%，第一产业的就业人数占比大幅度下降，随着供给侧改革的出现，传统落后的加工制造业被淘汰，这个趋势还会越来越明显，但是与之相对应的问题也出现了，第三产业服务业的劳动力市场灵活性太强，近两年的滴滴司机、外卖小哥，快递小哥就是这方面的典范，這些工作并不像传统的工作一样存在着强稳定性，比如滴滴司机，他可能今天在滴滴公司上班，明天就转到了神州专车，网络这个平台最大程度上保证了这个灵活性，这种灵活性就业即是劳动者所期望的，也是公司所认可的，而劳动合同法所规定的书面合同的签订对于这些岗位来说未免太过强求，与传统岗位相比，这些劳动者可能随时就走人，很少有劳动者一干就是十年八年，很多劳动者可能工作一年左右就准备换家公司了，比如一名外卖小哥可能在饿了么工作不到一年就转到美团，与这些劳动者都签订劳动合同很大程度上加重了企业的人力资源管理成本，而《劳动合同法》对于书面合同的强制签订的要求就与这些新兴产业并不契合。

劳动力市场的灵活性和劳动关系的不稳定性随着“互联网+”这种新型就业模式的出现而呈现上升趋势，用工灵活性也不光体现在“网约车”、“快递外卖”这些新兴职业上，我们应当注意的是：一是传统行业灵活性也在不断上升，比如建筑行业的建筑工，随时工作节奏的变快，建筑工尤其是其中的农民工“短工化”现象不断增加，在笔者之前对北京市外来务工人员的调研中，我们发现90%以上的建筑行业农民工没有劳动合同，其他行业农民工工作更换频繁，，46%的农民工一年内更换过1次及以上的工作，而且这些工人的每份工作持续时间为2年，04年他们的工作持续时间为4.3年，缩短了近乎一半的时间，可以说，跳槽似乎成为了农民工们的日常生活，二是灵活就业规模也在不断扩大，根据相关资料指出，从2006年起，每年灵活就业人员占城镇新增就业人数的比例都达80%以上，至2013年末，灵活就业总人数约2.2亿人，占城镇就业总人口的63.2%。灵活就业的人数规模在不断扩大，与此相对应的，对于灵活用工关系的考虑也早就该提上日程，也就是说，我们要对当前劳动合同法对于灵活用工的考虑缺失是否会导致一些不合理之处的出现进行探讨，就比如书面劳动合同的强制签订问题。

《劳动合同法》对于劳动合同的签订是有着硬性指标的，其中的第十条规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，对于违反该项规定的，劳动者或是可以要求双倍工资，或是在不签订合同超过一年后强制签订无固定期限劳动合同，可以说无论是哪种选择，企业都是不讨好的一方。《劳动合同法》是08年开始施行的，到2018年《劳动合同法》施行已经10年了，这10年间改变的东西太多太多，就比如劳动关系的转变。10年前，工作地点和工作内容都相对稳定，当时劳动合同立法中对于书面劳动合同的签订要求非常明确，也是因为对于稳定的劳动关系的追求，10年前，灵活用工这个概念并没有在中国普及开来，劳动者们对于工作稳定性的渴望也让签订书面劳动合同变得可能，《劳动合同法》的第十条的立法目的也是为了劳动关系的稳定，但是与该项法条相对应的问题也出现了，就是“一刀切”。

《劳动合同法》整本法律都充满了“一刀切”的色彩，在10年前，对所有岗位要求签订书面劳动合同似乎并无不妥，当时的“灵活用工”和“灵活就业”这两个个概念并没有成为现象级的词语，所以《劳动合同法》第十条的立法目的是追求劳动关系的稳定，这也符合当时的社会状况，在整个社会都渴望劳动关系稳定的情况下，一刀切的做法在那时可能是最合适不过的了，但是10年后，随着网络平台的构建，大量灵活性岗位如雨后春笋般出现，当共享经济、快递、外卖将人们的生活填满，我们也需要思考应对这些新型劳动关系的措施。

书面劳动合同的强制签订除了与现阶段劳动关系的发展有些格格不入，从劳动仲裁的司法意义上评价这条法规，书面劳动合同的强制签订也并不是必须之事。劳动合同对于劳动关系的认定是一项决定性的证据，强制签订劳动合同让走上仲裁庭的老板们无法否认与员工之间的劳动关系。书面劳动合同的缺失会让劳动关系的认定成为难事，但是随着科学技术的发展与进步，现如今认定劳动关系的途径多种多样，除了书面劳动合同外，工资的银行转账流水、电话录音、网络聊天截图、视频录像、打卡记录或者出勤表等等，这些都可以作为劳动者证明自己劳动关系的举证材料。劳动关系的认定早已不是难事，就算没有书面劳动合同，用人单位方也几乎无法阻止员工与自己确认劳动关系，倒是笔者在之前的实习以及课题访谈中发现，员工方恶意不签劳动合同向用人单位追讨二倍工资确是时有发生，综合来看，书面劳动合同在仲裁司法上的帮助作用也是非常小的。

二、修法方向

书面劳动合同在国际上的价值也是其证据价值或是调整功能，国际上也有这样的做法，可以不簽订劳动合同或是正式的纸质劳动合同，但是必须有相关的文件能证明双方的劳动关系即可，在国际上有的国家如越南、瑞典等以口头形式订立劳动合同，而美国以集体劳动合同或是雇佣合同代替劳动合同，还有的国家将劳方的工资单作为证明劳动关系存在的依据，有的国家如日本则使用工作规章，工作规章中的劳动条件会成为劳动关系的存在依据。

我国劳动合同的订立强调书面形式在立法意图上并无不妥，其所需要调整的是立法技术。第一、在无固定期限劳动合同的设定上，可以取消无固定期限劳动合同的形式设定，同时增加各种能证明劳动关系存在的依据：员工名册、工资支付凭证或记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、招聘表格、考勤记录、证人证言、就业登记、失业登记、纳税登记、离职证明等。第二、对于书面形式的劳动合同做出相关约定，比如合同期限约定1年以上的，就必须要采用纸质劳动合同，违反规定的企业将强制与劳动者签订无固定期限劳动合同。合同期限一年及以下的，合同形式不限。同时，在仲裁举证方面，如果有老板想连续与员工签订短期合同，同时又不想在第三次签订无固定期限劳动合同的，只要员工列出自己的工资清单，证明自己在该公司工作两年或以上，而老板无法提供书面劳动合同的，就可以视为员工与老板订立了两次劳动合同，从工作第三年开始，即视为已经签订无固定期限劳动合同。

如此立法，就算有用人单位方想通过连续签订短期的劳动合同来逃避书面劳动合同，也会受到《劳动合同法》第十四条第三项的制约（连续订立两次次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。用人单位应当订立无固定期限劳动合同）。所以，对于灵活性岗位，可以保证书面合同和其他合同形式并存，减轻企业用工成本和压力，对于传统的岗位，用人单位依然得遵守《劳动合同法》之规定与员工签订书面劳动合同。同时，建议将《劳动合同法》第十条修改为：“劳动合同用工期限超过一年的，建立劳动关系时，应当订立书面劳动合同。劳动合同期限超过一年且已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”如果有非灵活用工的用人单位逃避书面劳动合同的签订，就会有两倍工资的惩罚等着它，同时新兴企业也能采用其他合同形式和员工确立劳动关系。

三、结语

关于劳动合同法之争在学界早已持续多年，无论是关于法律自身的争议，还是关于立法方面或是修法方面的争议俯拾皆是，《劳动合同法》立于2008年，距今已有10年，它的立法水平在当时可以说是无可挑剔，可是以现在的眼光来看它还是有着不足，毕竟10年前谁又能想到灵活用工会在中国成为现象级的事件呢？《劳动合同法》的一刀切色彩在这多元化的时代也开始显得有些格格不入，我想《劳动合同法》之后可能会修、会改，但是分层分级管理，各类型企业员工区别对待，不再用一刀切的方式来处理劳动争议，这应当是之后修法的必须贯彻之思想。