行政许可监督模式的完善

彭涛

摘要：行政许可监督在对象方面侧重于监督许可的程序，因而形成行为模式方面的“程序型”监督模式，在监督主体方面以具有行政权力的主体为主而形成主体模式方面的“权力型”监督模式。这些问题根源在于许可过程中存在政治考量以及裁量权力等因素，从而导致许可监督容易实现对程序的监督而难以实现对实体的监督，加之在行政权力行使方面，传统上还存在重视法条主义而忽视人的因素以及监督主体与执法主体之间的价值冲突等缺陷。因此，要引入公众參与、许可裁量基准、专家监督及制度化的社会监督等因素来完善行政许可的监督模式。

关键词：行政许可;监督模式;裁量权;价值冲突

中图分类号：D912.1 文献标志码：A 文章编号：1007-9092（2019）02-0122-007

近年来，我国在人体疫苗、食品安全、环境污染等等方面出现了许多严重的问题，这些问题反映了我国以《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可法》）为核心，经由二十余部行政许可监督方面的地方性法规及规章进一步细化规范而形成的许可监督模式存在重大缺陷。行政许可监督模式决定了行政许可监督的效果是否良好，因此监督模式的问题如解决不好，则会导致许可监督制度存在先天缺陷，从而使监督无力。

研究行政许可的监督模式可以提高行政许可监督的效率，改良行政许可监督效果，从而实现实质法治。

一、当前行政许可监督模式存在的问题

在法律判断的形成中，模式起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题以及如何回答问题的作用。研究许可监督主要涉及监督对象以及由谁来监督这两个基本问题，前者涉及行为模式而后者涉及主体模式。这两种监督模式导致行政许可监督在实践中出现了一系列问题，研究这些模式产生问题的主要原因才能解决当前许可监督存在的问题。

（一）行为模式的“程序型”偏向

当前我国《许可法》及相关法规、规章中的许可监督规定所针对的监督对象主要是许可中的程序性行为而非着重于该许可是否在实体上合法，此即“程序型”监督模式，其在法律规范中主要表现为对许可实施的重点环节进行监督，即偏向监督行政许可机关是否履行法定程序。

程序性监督模式首先体现在与许可监督相关的法律规范中，具体表现为这些规范偏重于对许可的程序进行监督，而忽视或者没有规定实体性监督的条款。如《许可法》的条文中涉及监督内容的只有四条，即67至70条明确规定了违法的法律后果，具有可操作性，而这四条基本都指向被监督对象没有履行程序性义务时应当承担的法律责任。“程序型”监督模式的可操作性强，因此在《许可法》的引导之下对其进一步细化规范的地方法规及规章在实践中又强化了该模式。如广东省的地方性法规及天津市政府规章中都规定了有权行政机关对实施行政许可的行政机关实施监督的主要内容。这些内容全部属于实施行政许可的一些程序性权力与义务，如是否变相实施行政许可或擅自增减行政许可条件，是否遵守法律规定的程序，是否说明理由并告知当事人依法享有的行政复议和行政诉讼的权利等。这些监督偏重于要求许可实施机关遵守法定的程序要求，基本不监督许可是否适当地行使了裁量权力，是否符合法的目的等实体性内容。部委的规章也实施“程序型”监督，如农业许可监督只对不予行政许可的监督实施机关是否书面说明理由，而对该理由是否合法、合理并不审查监督。甚至有的地方政府规章直接规定行政许可的程序就是监督内容，这样就对许可实施是否正当、公平等等实体性内容疏于监督。“程序型”监督在实践中也被行政机关所贯彻，如行政机关在许可监督中的主要工作是许可档案评查，现场检查相关人员是否按照程序实施许可，抽查被许可人等。这些许可监督工作主要是围绕着许可程序是否合法而展开，却无法监督许可的实体是否有问题。因此，由法律、法规、规章至实际的执法过程，行政许可监督都表现为“程序型”监督，在该模式中实体性的规定很少，或者实体性的监督规定被虚化。

“程序型”监督过于关注程序是否合法，从而表现为一种“形式审查”，这样容易出现“形式合法，实质违法”的许可。如轰动全国的国家发改委原副主任、国家能源局原局长刘铁男案，就是其利用许可“程序型”监督模式的漏洞，即在许可已经被国家发改委产业发展司否定之后通过送给刘两万元，然后将原项目拆分为两个项目分别上报国家发改委，通过化整为零又重新通过了许可。④这些许可难以被许可监督所发现，因为该项目的许可在形式上符合《许可法》受理程序规定，尽管其实体上违法。甚至出现许可权力运行形式上虽然表现为在最后的决策程序中作出决定，但是实际上许可的决策在最后程序之前已经完成，最后程序只是为了完成法律规定“动作”的一种“表演”。许可决定在前，许可的程序在后，这样导致许可监督流于形式。如何能够将许可的决策真正“安置”于许可程序中就是一个监督上的难题。国内许可监督方面的规范也很少关注此处，经检索国内《许可法》及其相应的地方法规及规章的细化规定，发现仅有一个地方政府规章规定涉及到对许可作实体性审查。

“程序型”监督过于关注许可权力运行的程序环节，对行政许可权力的运行基本不进行实体监督，更不用说许可中涉及到的裁量权力。许可程序中存在的裁量权力应当纳入监督，当然由于裁量权力本身是行政机关的一种自治权力，在监督时需要特殊的标准。许可中的决策裁量如不监督，腐败就会产生。如农业部的一些许可涉及政策方面的裁量，其中绝大部分要经过各个部委的司、局、处负责人审批，在这个过程中容易衍生出各种各样的腐败。

（二）主体模式的“权力型”主导

当前我国《许可法》及相关法规、规章中的许可监督规定所形成的许可监督主体模式是“权力型”监督模式，即行政许可的监督主体由享有行政权力的主体主导实施监督，而不享有行政权力的主体，如社会公众基本没有监督许可的权力，特别是法定具有强制力的监督。

“权力型”监督主体按照《许可法》以及对该法细化规定的规章、地方性法规中的规定主要分为两种监督模式：其一，上级行政机关对下级实施许可的监督，如规定：“省厅对所属职能部门（以下简称承办部门）及下级司法行政机关实施行政许可行为进行督促、评议、检查和纠正。”其二，行政机关对被许可人的监督，如规定“市级行政许可实施机关按照‘谁许可、谁负责、谁监督检查的原则，对公民、法人或者其他组织从事行政许可项目活动依法进行监督检查。”这两种类型的监督在一些规章中得到了一定的扩充，如有地方政府的规章规定“监察、审计、财政、价格等部门应当在各自的职责范围内，依法对行政机关实施行政许可进行监督。”该规定将行政许可的监督主体扩展到同级行政机关可以对行政许可实施机关进行监督。还有中央部委的规章扩展了行政许可的监督主体，如规定“承担行政许可职能的部内司局、部属事业单位负责对被许可人从事行政许可事项进行监督。”这一规定将行使行政许可监督权的主体进一步扩展至一些特定的事业单位。

“权力型”的许可监督模式存在监督效率不高的情况。“权力型”行政许可监督由于监督者与被监督者都是行政机关，相互之间难免有人员交流、利益共同等等“熟人”背景因素从而导致相互之间的监督有名无实。在现实生活中，行政机关重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍，许可的门槛比较高，使用各种手段通过门槛后，对其就放松了管理。而且由于行政权力大多是按照不同的机关分层级划分，而對许可的监督也按照不同的行政机关来划分，这就导致上级对下级的监督存在同一机关上下级之间由于荣誉共同体的问题而难以进行实质性的监督。而同一行政机关中的不同部门之间的监督也由于在同一个机关，故各个不同部门处于同一行政级别难以认真实施，监督流于形式。如在林业行政许可监督中：内部监督中自我监督和层级监督缺乏具体可操作的程序规定，影响监督效能的发挥;而复议监督不是经常性的，只能对个案起到纠错作用。

“权力型”的行政许可监督主体往往职责与权限不清。“权力型”的行政许可监督往往是由上级行政机关的某一个机构兼任行政许可监督主体，因而在权限上没有明确规定，难于有效监督。如农业许可监督中规定承担对农业部行政许可监督职责的机构有三个，分别是农业部办公厅、产业政策与法规司和驻部监察局。而就该条的规定来看，对于行政许可的监督主要承担者是农业部办公厅、产业政策与法规司两个机构。驻部监察局严格意义上来讲本身就不属于农业部的机构，不归农业部管理，因此农业部也无法让其承担更多的职责。农业部办公厅、产业政策与法规司两个机构各自有各自的规定职责，按照农业部网站上的说明，这两个机构的主要职责并不是对行政许可的监督，也没有法定的监督权力。只有赋予监督机构与其监督职能相适应的监督权力，才能充分发挥监督作用，实现监督目的。因此，农业部办公厅、产业政策与法规司两个机构对农业部的行政许可监督的效果可想而知，在此模式之下农业审批出现问题就有一定的必然性。

二、许可监督对象的“泥潭”

行政许可行为模式存在问题的根源在于行政许可行为在实体上存在政治考量及裁量权力这两个主要的监督“泥潭”，导致行政许可监督难以对实体进行监督，从而出现“程序型”问题。实体监督的“泥潭”使得许可实体监督难以实施，导致实践中多关注于容易实现的程序监督。只有针对这些实体“泥潭”提出相应的解决策略，才能促进对许可的实体内容实施监督，从而完善行政许可的行为监督模式。

（一）许可行为中的政治考量

许可行为是一种执法行为，而执法的背景是国家权力法治化运行。但政治与法治无法彻底分开，因此法治化的国家权力受到政治的重要影响，作为国家权力内容之一的许可权力当然受到政治的影响。尤其中国的国家权力法治化主要是执政党在推动，即“实现国家各项工作法治化”，因此作为国家权力一部分的许可权力就必然受到政治的重要影响。实际上一些重大的许可往往与政治考量分不开，如中国2014年决定进一步放开国内快递市场，即给国外企业实施中国境内快递经营的许可证，其主要理由在于“有利于倒逼国内企业改善经营管理、提升服务水平。”该理由与国务院推动国企改革方面的政治考量有直接关系。

许可过程中的政治考量并不适用法治规则，无法用法治的规则进行监督，两者的依据与标准不一样。因此国家权力法治过程中对行政许可的监督需要一些特殊的具有政治色彩的监督方式介入，如公众参与。这些具有政治色彩的监督方式介入之后可以加强对许可行为中政治考量因素的监督。

公众参与通常情况下被认为是政府民主的表现，参与是民主的方式与重要组成部分。公众参与的政府民主是一种与传统的所谓弱势民主不同的强势民主，其指的乃是现代形式的一种参与民主，它虽然依赖公民自行治理社群的观念，但不坚持古典式的直接民主，也不背离现代社会的庞大规模。重大行政许可的公众参与呼声强烈，如农业部批准实施三个转基因大豆的进口安全证书许可的时候还引发了国内主流媒体强烈的公众参与要求。

（二）许可行为中的裁量权

许可行为中的裁量权是另一个导致许可监督行为模式陷入“程序型”监督的重要因素。行政权力能够得到灵活运用的核心是裁量权力。也正是由于裁量权力如此重要，美国学者甚至认为“行政法被裁量的术语统治着。”作为行政权力之一的行政许可权力中也有大量的裁量权力。行政主体及执法者在事实判断、适用法律和做出决定时，还要根据许可申请的相关事实、理由、对经济社会的影响，特别是对涉及国家安全、公共安全、生态环境安全和生命财产安全的影响等因素，进行判断、考量并作出决定，这使行政许可存在裁量的空间。许可裁量权导致许可实施机关在发放许可的时候存在弹性，有寻租的空间。如上海市公共场所卫生许可证的实施过程中补正期限是行政机关享有的裁量权，因此，该期限在实际操作中随意性大，最长的达一年，最短的为30天。这些裁量权的存在导致许可出现法治不统一，人为操作的空间加大，违法与腐败的可能性就会成倍增加。

然而裁量的存在有其合理性，因而该权力在行政许可中无法取消。取消裁量权会使政府的进程瘫痪，并且窒息个别化的正义。控制裁量的难度也因为这两个相互矛盾的特性而存在巨大的难度。对裁量控制的过严，导致裁量空间减小，行政机关执法失去了灵活性，而不加控制的话，就有可能会出现一些不利后果。因此对于裁量权力必需在法律规定的范围内加以适当的控制。

目前对于裁量权力有效约束的规范机制主要是法律原则、法律条文以及其它法律规范性文件。首先，法律原则适用的弹性较大，容易导致审查许可的司法权力出现裁量泛滥的情况，加之中国成文法传统，让许可监督机关以法律原则来审查许可不太现实。其次，裁量是行政权力的构成要素，因此多数行政法条文中都含有“滥用裁量”的可能性。因而从法律条文中将裁量严格限制的难度比较大，只能在法律条文以外寻找合适的约束规范。最后，其它法律规范性文件层面上比较好的做法是在行政许可执法经验基础之上设定详细的裁量基准。因为行政法条文中的裁量因素无法消除，限制裁量的办法比较有效的就是在条文之外用更细致的裁量基准来限制裁量的“肆意”行使。这样使得裁量有一定灵活性的同时又不会出现对裁量的不适当拘束。

三、许可监督主体的缺陷

“权力型”的监督主体因其行使行政权力而具有了一些权力主体自身固有的缺陷，这些缺陷导致权力型监督效率低下且权责不清。探寻权力主体的法条主义与价值冲突可发现许可监督由行政权力主体来实施存在制度性缺陷，因此需要改变以行政权力主体作为许可监督主体的现状，引人一些不行使行政权力的主体，形成多元主体参与许可监督，从而有针对性地解决监督主体缺陷。

（一）法条主义

“权力型”监督主体模式中，许可监督由享有行政权力的机关依法实施，但权力的行使需要遵守法治规则，因而行政权力享有者实施的许可监督是一种“法条主义”，即主要体现为依据许可监督的法律条款对许可进行监督。但是法律条款规定总是有一定的漏洞，加之条款也无法预见到许可在实践中所有可能的情况。因此法律条款并不是在所有场合中都能够实现良好的社会治理。作为社会治理手段的法律条款能力有限，如复杂的高校管理涉及到对人的素质教育等等因素的时候，以法律条文规则手段可能难以解决教育纠纷。所以行政许可的监督如果全部依据法律规则来实施的话，监督的效率当然表现不佳，只能将人的因素与条款规范的因素结合起来监督。这样才能解决法律规则的自身缺陷，尤其是法律规则无法对一些具有高度专业技巧或者经验性的事物进行规范，这些只能通过有专业技能的人来实施。换句话说，在监督中需要一些有专业技能的人依据其专业技能、职业道德以及职业经验等人的因素来进行监督，实际上两者在根本上并不矛盾，具有内在的一致性。因為（法治与人治）两者的目的基本上是一致的，并且在一定程度上，两者必需结合，其差别仅仅在于最终的或主要的手段是法还是人。

美国在行政许可的监督中就引入了一些人的因素，即专家可以对某些技术性的许可进行监督。这些专家监督主要是一些涉及专业能力的许可，如心理咨询师等等，通常由具有该类许可的资深专业人士进行许可监督。专家监督主要集中于获得许可者是否按照专业要求进行执业，更高一层就是在被许可者是否遵守职业道德方面进行监督。如美国密歇根州公共卫生厅心理委员会规章第R 338.2510a条规定持有个人有限许可的心理咨询师必须受到得到完全许可的心理咨询师的监督。这样通过某一技术性行业内部技术资格高的专业人员对技术资格低的专业人员进行监督，以防止行政机关中可能因为缺乏一定的专业技术而无力对有些专业性强的许可实施监督的现象出现。

（二）价值冲突

许可的监督主体也应当具有识别或者推进许可法所规定的许可实施“公开、公平、公正”的价值要求。但是，“权力型”监督中监督主体作为享有行政权力的一方，主要功能是执法。作为执法机关的行政机关最优先的价值追求通常是效率，而不是公开、公平、公正的价值要求。这样许可监督主体的价值追求与行政权力主体的价值追求存在冲突，这一冲突导致监督的效果不理想。

这就需要一些追求“公开、公平、公正”等社会价值的主体参与监督，这样许可监督才能够促进这些社会价值的实现。社会价值源于公众行使权利过程中的价值追求。社会价值的变化源于公众权利行使中的意识变革。因此，对于许可监督中价值蕴含的实现来讲，作为权利主体的公众来实施许可监督才能促进许可符合社会价值要求。社会公众就需要参与到行政许可监督中来。

公众参与监督具有和“权力型”监督模式不一样的优势。首先，社会公众的介入能够解决权力主体实施监督产生的职权权限不清的问题。因为社会公众本身没有行政权力，因此其介入许可监督也就只能行使法律所授予的特定监督权力。其次，公众以其无法统计的数量优势参与到许可的监督中本身就实现了许可法规定的“公开”法律价值。最后，社会公众本身没有行政权力，因此其监督许可的时候可以不受行政系统的影响，而关注于公平与公正。因而只有公众的力量参与到行政许可的监督中来，才能解决监督的公平、公正等价值追求问题。

社会主体参与到监督之中也能解决监管机关与被监管机关之间的信息不对称问题，即被监管者通常将一些可能需要被监管的信息向被监管者隐匿。但是如果社会公众参与到监管中来，社会公众以其无限的数量优势而导致被监管一方难以隐匿这些信息。早在1899年美国已经意识到了公众监督的积极意义，因此在法律中规定，告发污染者的人有权得到所处罚金的一点五倍奖金，即使举报者就是为污染公司工作的人。正是通过公众以举报监督的方式向政府报告被许可者违反许可的行为，从而提高了许可监督的“公正”性。

四、行政许可监督模式的完善

从前述许可监督模式问题根源的分析来看，行政许可监督的模式应当在行为模式的实体化与主体模式的多元化方面进行完善。行政许可监督模式应当主要完善以下几点：

（一）实体化的行为监督

实体化的行为监督强调许可行为的监督应当能够充分实现对许可中政治考量以及裁量等等难以监督的实体性因素的适当监督。这样将许可监督由程序型监督转向兼重实体监督。

1.公众参与。许可监督的公众参与在制度上可以设计为一般性与强制性公众参与，以加强对许可中的一些政治考量的监督。一般性公众参与没有特别要求，只要行政许可机关有条件或者有人申请即可实施，即不特定的公众申请参与到许可决策过程中。强制性公众参与指的是如果许可存在重大利益关系人，则这些重大利益关系人必需参与到许可决策程序中，否则许可实施的程序违法。

在法律效果上应当规定在公众参与之后，行政机关必须考虑公众提出的意见，无论是同意还是不同意公众的意见都应当公开说明理由，这样在制度上限制行政许可裁量权的肆意作为。将具有政治色彩的公众参与纳入规定，以公众所具有的一般常识来判断许可裁量是否适当，许可中的政治考量是否合理等等，有助于避免在程序型行为模式中出现难以监督的情形。

2.许可裁量基准。希望不在于更好的法律标准，而在于较早地制定更明确的行政规则，在于更好地建构与制约裁量权。因而对行政裁量权的限制实现方法可以通过细化规定行政规则，具体就是制定每一项裁量的基准。裁量基准只是对于法律规定的行政许可权力进行细化的一种参考性规范，其具体表现形式多样。裁量规则、裁量指导手册、上级的指令、标准、指导意见、备忘录、函件、通知、协议、通告、公务员手册以及培训资料等等都可能会对行政决定形成影响。因此行政机关在法律规定之外对裁量权力行使作出的任何涉及到细化裁量的规定都构成对裁量权限制的基准内容，这样行政机关不得以某些文件是其内部规定而认为不对其行为产生约束效力。

目前国内能够查询到广州规定了比较全面的裁量基准，通过这些裁量基准以限制几乎所有行政机关的裁量权。除了广州大规模的制定许可裁量基准之外，还能够查找到宁波、广安等6个地方制定了个别的许可裁量基准。这6个地方的许可裁量都只局限于某一行业，并没有像广州那样几乎是全领域的制定。除此之外，全国其它地方制定许可裁量基准的地区比较少。裁量基准还需要大规模的推进，同时还需要进一步提高裁量基准规范的有效性，这样才能在全国范围内形成对许可裁量权的有效约束。

（二）多元化的监督主体

多元化的监督主体要求引进一些不行使行政权力的主体作为许可监督主体，以实现对许可监督主体侧重于法条主义以及难以体现许可价值缺陷問题的解决。这些多元化的主体主要有：

1.专家监督。专家监督指将行政机关之外一些有某方面专业技能的人引进许可监督体系中，由这些有专业技能的人对涉及一些专业性的许可，如医疗许可、心理咨询师许可等有权监督。国内也有人提出以专职法制员作为有专业技能的人实施行政许可监督的建议。但专职法制员难免让人觉得其与行政机关本身有说不清、道不明的利益纠缠关系。如果像美国那样由一些专家进行监督倒不失为一个良策。目前仅在个别省有规定行政机关可以邀请具备相应条件的人员担任社会监督员，参与行政许可监督。

因此有专业技能的人监督应当纳入行政许可监督之中。由法律专家监督行政许可的合法性问题，由专业性强的如医疗、建筑、交通等等方面的专家来监督许可实施中的具体专业问题。将专家监督的效力及程序用法律规范规定下来，形成制度化的有专业技能人的监督。

2.制度化的社会监督。制度化的社会监督指建立社会主体制度化的参与许可监督过程，这些主体包括监督个体及监督机构，即有专业技能的独立机构。

建立制度化的社会监督，即依法设定一些法定条件，当不特定的个人或者组织提出许可监督要求且符合这些条件的时候，法律程序就应当强制性的启动，如检察院以及行政监察等机构就应当对行政许可进行调查。社会监督应当是一种能够强制性启动对行政许可进行调查的法律程序，这样制度化的社会监督才能有良好的监督效果。社会价值的评价主体就是公众，公众实施监督能够使得许可的实施符合社会价值追求并且能够随着社会的发展而变化。社会监督因为其监督主体是社会主要构成部分，因此其价值追求也能够促进行政许可的公平、正义等社会价值实现。

社会监督中的机构监督应当充许一些行政机关以外具有一定专业技能的机构对特定的许可有调查权。这些机构应当具有相应的专业技能且具有独立法律人格，即在人员、财务以及资产上不受到行政机关的指使与影响的一些专业机构。如美国行政许可监管中国民银行由财政部货币监理办公室注册发照，而由货币监理办公室、美联储和联邦存款保险公司共同进行后续监管。

五、结语

行政许可监督模式的行为模式和主体模式的设计质量决定着行政许可监督的质量。行政许可监督模式转变之后，行政许可监督的效率才能提高。我国行政许可中的腐败乱象也才能从根源上得到抑制。

（责任编辑：胡晓慧）