我国《社区矫正法》(征求意见稿)冲突分析研究

□白 锐

(山西大学商务学院，山西 太原030031)

一、社区矫正执法理论冲突分析

(一)执法依据名称冲突

2015年后，在集中开展社区矫正的检查活动中，各检察院及执法人员纷纷发现存在部分社区服刑人员监管不严、监管虚化等现象，并有一些社区服刑人员重新犯罪。经与司法局社区矫正科和社区工作人员座谈，笔者发现很多同志认为“矫正”一词的教育意味远大于惩罚意味。笔者追根溯源，发现国外对社区矫正的统称为“community corrections”，学者在翻译时未考虑到“correction”和“corrections”的区别，[注]英美法系中的 “Corrections”一般是指刑罚执行活动的总称，包括惩罚与教育矫正。故译为矫正。结合各国设立的社区矫正机构称谓来看，均是惩罚大于矫正，如香港特别行政区专门设立惩矫署作为社区矫正执行机关。因此，各国为体现刑罚执行的公信力，均对该法从名称上以正视听，强调此种行为的刑罚主旨——惩戒在先，矫正在后。

(二)执法主体称谓冲突

从《意见稿》的表述来看，司法行政部门称为“执行主体”，法院、检察院和公安机关称为“决定主体”。如图1：

决定机关执行机关参与执行主体人民法院检察院公安机关司法行政机关社区学校等企事业单位志愿者(个人)

公安机关对于社区矫正的作用仅限于对当事人的行政处罚，无以往刑罚(管制)的监管作用，不是决定机关。而检察院起监督作用，不是实际的决定机关。当前社区矫正判决实践是由法院提出评估请求，司法行政机关及社区对被告人评估后，犯罪分子可以适用社区矫正，才能判处管制、有期徒刑(缓刑)和假释。决定是否可以社区矫正的机关其实是司法行政机关。现实中，无论是评估罪犯的风险和社区是否接收都由各县区司法局负责。将社区矫正假设为法定刑罚种类(无期徒刑)或刑罚执行种类，假如人民法院要判决无期徒刑或缓刑，一般不会考虑监所的实际接纳能力，而是按照法律要求，实际判决后交由有权机关执行。《意见稿》的做法有违法委托授权之嫌。人身权的授权法“没有有限的、客观的、明确的标准作为准许权的指南是违宪的”。[1]他认为，司法权存在于法院独有的审判权之内，把任何司法权授予行政机关都是违宪的。因此，把人民法院、人民检察院和公安机关定义为社区矫正决定机关是不符合实际的。

(三)社区矫正刑罚理论冲突

1.以法理学视角分析

社区矫正的本质是司法权，是执行刑罚，而我们将严肃的刑罚执行淡化，就需要在《意见稿》中加以强调，以正本溯源。但《意见稿》仅在第一条明示社区矫正是“正确执行刑罚”，随后就将管理对象定义为“社区矫正人员”。第十条出现了“罪犯”这两个字，第二款中出现了“罪犯的社会危险性”，剩余法条对管理对象的称谓均是“社区矫正人员”。从图1来看，很容易让人误解为经执行机构接收后，罪犯变为“社区矫正人员”，而在《意见稿》最后，又提出对于期满人员应及时解除相关刑罚执行。管理对象的定义不明确，导致对于社区矫正人员服刑行为的性质就产生了争议。

2.以刑法学视角分析

在“两高”“两部”关于社区矫正试点实行文件中，对于社区矫正的性质定义为非监禁刑罚执行活动，这是有争议的。《刑法》第76条、85条规定：考验期满，原判刑罚就不再执行。反之，若不满足条件，则恢复原判刑罚执行。那么假设甲于2016年被判处有期徒刑三年，缓期五年执行，假如其于2018年不满足缓刑条件被收监，来执行三年有期徒刑。那么，2016年至今，甲接受的社区矫正又算什么？如果算已经执行了刑罚，那么三年的社区矫正加上三年的有期徒刑不就超越了原判刑罚吗？据此，对于缓刑(probition)，中文翻译为 “暂缓执行刑罚”就有了现实依据。毕竟不因新罪而撤销缓刑，就无法数罪并罚(刑罚加重)。因此，对于之前的社区矫正就不能算作是刑罚执行，社区矫正也不是刑罚执行，亦不是刑罚种类。

从法制上分析，《刑法》第三章中规定了主刑和附加刑，未包括缓刑和假释。第四章“刑罚的具体运用”中则规定了缓刑和假释，说明它们是对有期徒刑的一种具体执行方式，而非刑罚的种类范畴。故脱胎于此的社区矫正也是刑罚执行方式，不是刑罚种类。同时，如果原判刑罚为管制，管制没有缓刑和假释的需求，则管制转为社区矫正就不能视为刑罚执行方式的变化，而是刑罚种类的变化。但刑法基本理论和实践都没有明确社区矫正为刑罚种类。因此，将社区矫正视为刑罚执行是基本符合法制的，但是不能适用于管制。同时，结合社区矫正判决实践，如评估不适合(无社区矫正条件)，则判处犯罪分子其他刑罚，实质却扩大了刑罚自由裁量权的范围，加重了刑罚力度。

二、社区矫正执法实务冲突分析

(一)权力定义不清

从社区矫正的调研中，笔者发现社区矫正的问题根源在于确定社区矫正权的性质。《意见稿》中指明，自治组织、企事业单位、社会组织、社会工作者和志愿者等社会力量也参与社区矫正，是执行者，配合司法机构进行社区矫正，但未为其配备基本的公权力运行条件，所以社会各界对于社区矫正的执法性质就有争议。笔者认为，这已不单是司法权的问题，矫正运行中掺杂着行政权、基层自治权、私权。因此，如何界定执法权的性质，对于下一步如何架构权力运作机制、保障机制、监督及救济机制有着根本影响。

从对传统司法权的剖析中，我们可以清楚看到权力是运行在法院、检察院、监狱管理机构之间；而传统的刑罚执行则由监所负责，其权力架构明确体现出公权的严肃性，对罪犯和社会的震慑及教育意义。基于此，学者对现行的司法权运行机制、执行主体的配置、运行机制是无明显异议的。但是社区矫正的管理权由于参与执行主体的多样性，导致我们对此权力有明显的认识误区。[2]从该权力的本质上看，这是执行主体从监狱管理机关变为司法行政部门，执行地点从监所转移至社区，服刑形式从限制自由变为有限度的限制自由，但是其本质仍然是对罪犯执行刑罚，所以社区矫正权应是司法公权，这是毋庸置疑的。

(二)社区矫正权力配置失调

实践中，对于社区矫正的管理部门、参与执行组织，执行人员的身份、组织架构、经费的划拨、各有关主体的配合、具体的矫正措施等均存在很大争议，其根源均来源于执行主体与参与执行主体的权力(权利)差距过大。

1.社区矫正组织欠缺国家强制力

从《意见稿》第23条可知，社区矫正行为是公权力行为。那么各级公检法作为决定机关是完全按照公权力机关进行组织架构，而司法行政部门是执行机构，履行“监所”职责，却缺少相应的支持，加之自治组织(村委会、居委会)、民间组织及个人进行配合，导致其履职缺少国家强制力的支持。立法者仅仅考虑了创新权力的运行机制，把服刑地点放到社区，但是没有考虑到社区矫正权的对象是罪犯。社区矫正各机构的设立、运作和完善应比照监狱管理机关设立，而不是随意将该权交由各县区司法局、司法所行使。罪犯服刑既是对其进行改造，也是最大限度预防当下再次发生犯罪，如果仅强调罪犯的改造而忽视了其对社会的危险，难免舍本逐末。

现实中，是否决定实行社区矫正主要看有无社区接收，要社区来评价罪犯的危险和对社区的风险，这是不现实的，且没有明确的标准来衡量。《意见稿》第10条将评估权授予决定机关，而同时又说决定机关可以委托执行机关、社区进行评估，其个中含义不言而喻。决定机关认为既然我不是具体执行机关，那我就无法评估危险；执行机关认为服刑地在社区，那就交由社区来评估。例如涉及公共利益和社会安全的行政许可，对于此类核准、认可、审批确实存在决定机关授权给专业机构、组织进行评估、检查，但这种授权仅是技术上的授权，而非最终决定权。而对于社区矫正是否适合该被告人，被告人对于社区居民是否有危险的决定权实际在社区手中，这背离了立法者的初衷。笔者认为这种创新权力运行的思路是好的，但是我国社区服务体系尚未完善，社区也根本没有能力对罪犯的危险、服刑时的风险进行评估和监管，这种授权的结果是威胁到了广大民众的安全。同时，这些具体执行机构和辅助组织，没有强有力的公权力保护，与罪犯很难对抗，执行机构就需要其他公权力机关为其日常执法行为进行保驾护航，一个司法执法机构的管理权需要其他行政公权力机关的保障才能实现，这是难以想象的。

2.社区矫正机构欠缺惩戒权

综上所述，《意见稿》中关于社区矫正各主体的界定不清，导致惩戒权的欠缺，尤其是具体的惩戒管理措施，却赋予民间主体以帮扶、帮教的权利，其刑罚执行的威严性已是一降再降。在调研中，笔者发现《意见稿》赋予的惩戒权主要是向社区矫正决定机关建议，其结果是恢复原判刑罚的执行，即收监。那么，被判处管制的服刑人员又该如何惩戒呢？司法行政机构主要采用向公安机关建议行政拘留或其它行政处罚手段。这里有两个问题，一是这种做法没有法律明确授权；二是大部分行政处罚的原因是违反了《治安管理处罚法》，即任何一个自由的公民遇到此类情况也是这种处理结果，只不过是按照自由裁量的上限来处理的居多。那么这种惩戒权是行政权还是司法权？可以提起行政复议或行政诉讼吗？如果是司法权，那么如何保障被惩戒人的合法权益呢？

从创新权力运行的角度看，我认为司法权借助行政权来实现其目的的做法是可行的，但应该是司法为主、行政配合。而社区矫正中的行政拘留是公安机关决定并执行，司法行政机构仅有建议权，这种惩戒权的问题也就不言而喻了。社区矫正执行机构对于惩戒服刑人员仅起到了举报的作用，这与其执行主体的地位是不符的。

(三)《意见稿》个别条款背离刑罚目的

在实地调研中，执行机构及社区的工作人员往往把严肃的刑罚执行工作理解为对罪犯的帮教，如就业培训、心理矫正、帮困扶助等，而《意见稿》也把这些做法列为法定帮教行为，但却忽视了惩罚措施。按照罪责刑相一致的原则，对罪犯的监管本身就是一种惩罚，将服刑地放宽至社区已经是最大的宽恕。但是，我们在社区矫正的行为上并没有体现出刑罚应有的威慑和惩罚目的，反而最大限度去追求对罪犯的帮教效果，这是对司法权公平、公正的打击，亦是对受害人及其家属寻求法律给予情感上安慰的最大讽刺。反观《意见稿》的主要条款却没有体现刑罚的根本目的，对于组织机构、流程、管理和救济均有所涉及，但是对具体惩戒却基本没有提及。如《意见稿》第13条中提出了“应当给予表扬”和“给予警告”，第14条提出了“减刑意见”和相应的监督。从第15条至17条均是执行机构向原决定机关建议改变社区矫正状况。法条的缺失从理论层面上折射出立法技术的不科学，在实践中导致社区矫正服刑人员仅有合法和违法两种服刑状态。没有明确的法定标准，不利于树立服刑人员中的榜样和打击无悔改意愿的服刑人员，更不能保障和约束执行机关认真履职。

三、社区矫正立法冲突的解决途径

(一)社区矫正立法的理论完善

1.完善立法名称和立法主体

有学者建议将《意见稿》名称改为“社区刑罚执行法”，这过分强调了社区刑罚，容易产生混淆，应是在社区执行刑罚。同时结合我们已经推行了十几年的社区矫正这一概念，要重点突出“社区矫正+执行刑罚”这一特质。因此，笔者建议《意见稿》可以改为《社区服刑人员矫正法》。

我国的社区矫正立法是由“两高”“两部”共同制定，[注]2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》。后结合社区矫正工作实际，2012年1月10日联合印发《社区矫正实施办法》(以下简称《实施办法》)。但整个社区矫正的工作基本是由司法行政部门承担，真正的执法主体——司法部在立法过程中被边缘化，这在实践中导致其权力地位不清。那么，按照《立法法》的要求应将立法程序定位为：全国人大及其常委会立法，由具体执法的司法部提请国务院制定实施细则。

2.明确执法决定主体

当前，笔者认为完善社区矫正执法主体的关键是要理清思路。一是重新设立专项执法主体，比如我国为打击腐败和监督权力机关，实现党要管党，从严治党的目的，整合多个执法权力机关，创新设立“监察委员会”，就是要用专业化的组织来履职。但社区矫正所涉主体过多且建立过程漫长，这一思路无法解决眼前的问题。二是对现有主体进行完善。我们首先要确立“权责一致”的现代法治理念，把决定权交由司法行政机关，监督权赋予检察院和监察委员会(主要是监察委员会)。而人民法院如果要作为决定机关，那就需要把刑法学中的刑罚种类修改，增加社区矫正，同时解决因此产生与缓刑、假释的理论和实践矛盾。上述矛盾无法解决，则人民法院就不能作为决定机关。按照社区矫正惩罚措施的执行实践，公安机关配合执法决定机关进行惩戒，理应作为辅助参与机关。

3.明确社区矫正行为性质

对于社区矫正的性质应在《刑法》第三章和第四章中明确规定，或确立为刑罚，或确立为刑罚执行的新举措。从当前实际来看，将社区矫正确立为刑罚，比刑罚执行更能顺应实践。假如确定为新刑罚，则司法行政机关为具体的执法机关，人民法院为决定机关。利用人民法院的司法权，建立起人民法院——司法局——社区配合机制，检察院与监察委员会为监督机关，人民法院拥有服刑人员的风险评估和最终是否执行社区矫正的决定权(包括重新收监)。若确定为刑罚执行，则具体是否执行，如何执行的决定权交给同级司法行政机关。授权司法行政机关整合辅助力量，确立社区矫正的整体框架，以期解决社区矫正权力机关联动失衡的弊端。[注]笔者在“关于未成年人案卷封存制度和出具未成年人犯罪后的成年无犯罪记录证明”研究中发现，尽管太原市人大最早出台了相关规定，但是法院、检察院、公安机关未形成配合有效的联动机制。实践中该制度形同虚设，根本无法达到出具无违法犯罪记录证明和保护未成年人成年后正常生活的目的，导致执行主体——司法行政机关无法行为。现阶段，司法行政机关已经增添了很多职权，但多数执行起来却困难重重，其根源就是权力壁垒产生的权力隔阂和执法主体的非专业化。

(二) 社区矫正立法的实践完善

1.重新定义各个社区矫正主体的权力

对于人民法院、检察院、公安机关的权力应按照上文所述，在《意见稿》中予以明确，不是用一个简单的决定机关来代替，应确立权力的运行机制和运行流程。按照现行实践做法，由社区来评估服刑人员社区矫正的可能性是错误的。即便要委托第三方评估，也应明确决定主体、执行主体和评估标准。笔者建议，各级地方人民政府也应纳入执行主体范畴，按照行政权运行机制，则各社区有义务来配合评估主体。司法行政机关与社区分属不同的公权力，实践中难以实现权力的无缝衔接。

其次，具体执行主体为司法行政机关，可以是司法局及其司法所。从当前的执法主体来看，快速设立新的执行主体容易产生权力资源的浪费，而通过扩大司法行政机关的设置、人员、经费等，可以有效解决社区矫正职能虚化的问题。同时，检察院可以通过抗诉，监察委员会通过党纪、政纪及原检察院的自侦职能来监督执法机关。公安机关作为辅助执行机关，提供惩戒权的辅助，增强国家强制力的支援。

最后，社区矫正需要专业化、团队化的系统管理，可以授权执行机关向第三方购买公共服务，如就业培训、心理疏导、定位监管等，这样可以极大减少执行机关的工作量，同时提升监管矫正的实际效果。《意见稿》中的自治组织、企事业单位、社会组织、社会工作者和志愿者等社会力量参与社区矫正，应定义为辅助者或是第三方，明确其法定职责。有法定职权的私权主体，应定义为法律的授权组织，鉴于《立法法》的要求，应由全国人大设立基本法来进行授权，补齐权力配置的缺口。没有法定权力的私权主体，应视为公共服务的提供者而非执法者，形成司法机构与民事主体之间的行政合同关系，理顺这一关系，就能极大减少社会各界对于社区矫正的执法性质的争议。

2.明确社区矫正的本质，增加惩戒措施，量化矫正效果

首先，要明确社区矫正的本质是惩罚罪犯。应考虑受害人和周围群众的情绪，对于社区矫正具体行为的设定要量化和制度化，使服刑人员不敢也不能越雷池一步。世界各国的社区矫正均是惩罚优先，兼顾帮扶，强化对社区服刑人员的监管和制裁措施，如美国增加了“中间制裁”措施，英国通过修改刑法，增加了经济制裁、民事、政治类的权利和资格限制。[3]笔者在调研中发现，对于不能按时报到、汇报思想和参加社区矫正的服刑人员，很多执法人员往往是记录下来，以后“算账”，至于以后如何惩罚，则各地规定不一致。这反映了惩戒权在社区矫正中的缺失。迟来的正义非正义(Justice delayed is justice denied)，建立明确的中间制裁制度[注]中间制裁制度被翻译为Intermediate sanctions。该词在国际法上翻译为中期制裁，强调时间性。刑法学与司法学翻译为中间制裁。笔者采纳后者的意译，意指刑罚程度与时间上的中间。才能真正体现司法裁判结果的公正。建议《意见稿》及执行细则中增加对上述人员关于经济、政治、名誉乃至人身自由的惩戒措施，加重服刑人员的违法成本。[注]有学者认为这种“加重”违背了法治基本原则，却忽视了法治主体的相对性。“法律面前人人平等”的“人人”指的是同种性质的主体，犯罪分子在刑法学上长期被视为“人民的敌人”，将人民与“人民的敌人”等同，是将主体绝对化。第一，这两种主体本身的权益就不平等、不相同，无法相提并论；第二，同种违法行为，人民违法侵害的法益较为单一，服刑人员侵害的法益复杂，至少包括社区矫正的管理秩序。

其次，为配合惩戒权和矫正权的实施，应落实缓刑和假释的日常监督措施、类似于监视居住的限制离开指定住宅、定位监控与日常报告、惩罚式矫正机构、参加社区服务(训练重返社区)和罚款(日罚金)等多种制度，[4]要以法律为依托，明确建立分级矫正体系，达到社区安全、惩罚和改造罪犯及慰藉当事人的多重目的。结合我国的司法实践，可以集中在县区甚至是地级市先行试点。按照罪行的种类和严重程度，结合矫正的现实需要，集中对心理矫正、就业技能培训进行统一管理，不必要在每一个司法所及所在街道、乡镇均设立配套的执法部门。

最后，应确立减刑措施。以往的减刑由监所向人民法院提出，减刑条件明确而富有理性，服刑人员、监管主体和受害者及社会民众有较高的认同感。这能提升监管的效果、也有利于各方实际执行。我们应在社区矫正中确立减刑标准和具体流程，使服刑人员能迅速找准改造目标，量化服刑标准和矫正质量。

(三)设立配套制度的构思

社区矫正是有限度的限制自由刑，这决定了社区矫正的双面性：一方面是惩罚犯罪分子，安抚受害人情绪；另一方面是有限度地隔绝犯罪分子可能对社会安全带来的危险，各国社区矫正机关均按照罪名、社会危害性等，对服刑人员进行适当管理，防止个体危害和交流犯罪经验所产生的团伙犯罪和新罪。[5]笔者建议借鉴宪法学、行政法学等学科的基本理论，对社区矫正的程序、执行主体的监督、服刑人员的救济途径等配套制度进行理论探讨，提升社区矫正体系的整体性。

1.下放立法权，建立具备地方特色的社区矫正实操措施

长久以来，我国的中央——地方分权理论一直强调地方的有限自治权，在党的十九大报告中也强调要不断扩大地方自治权力。按照合法行政原则，实施社会管理，必须依照法律、法规、规章的授权进行，[6]实施社区矫正也要遵循有法可依、有法必依和无法不为的法治原则。社区矫正的最终目的是使服刑人员顺利回归社会，使其在思想、行为及心理上能融入社会。这种回归是一种双向选择，服刑地的社区及民众也要实际接纳服刑人员的回归，最终能最大限度地减少再次犯罪的可能。笔者建议要适度放权给省级、地级市的人大及其常委会，在法治框架下有限度地实行区域化、差异化的地方特色社区矫正措施，只有将尊重法治和尊重社区矫正的制度特点相结合，才能实现社区矫正的最终目的。

2.建立健全社区矫正执行主体的监督机制

当前，监察委员会已经逐步取代检察院，成为公权力组织的有力监督者和追责者。我国欠缺对社区矫正执行主体的监督权，司法行政机关怠政、乱政行为时有发生。我们应充分使用《宪法》修正案中的监察权，建立以监察权为核心，检察机关、人民法院为辅助机关的权力监督机制，同时赋予其他参与执行主体，如地方人民政府、社区等自治组织以监督权，形成体系内外的双重监督层级。

3.设立对于服刑人员的救济途径

对于服刑人员的救济途径，从反方面来看，这是民众自发履行监督权的体现。我们应按照习近平总书记的要求，逐步建立行之有效、公平正义的救济途径，才能从根源上消除私力救济、暴力抗法等不和谐现象。从正面来看，按照程序正当、权责统一的原则，社区矫正机关及组织在作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见，更应该听取服刑人员的陈述和申辩，给予其救济的权利。我们可以参照复核、复议和诉讼等程序，设立服刑人员的法定救济途径。笔者认为，相比于心理辅导、就业帮扶等长期救济或“未来”救济，对其当前人身权和财产权的保护才是迫在眉睫的，才更能体现社区矫正制度的本质。

四、结语

社区矫正制度是人类刑罚执行方式的巨大改进，人类从肉刑、自由刑直至社区化行刑，这是人类自我纠正错误，实现刑罚深层次目的的有益尝试。但是，确保社区矫正不偏离轨道的根本却是立法者及立法技术与实践的有机融合。笔者认为，最强大的法治正义应是法律制度的正义，即基于保障人权和限制权力而形成的司法制度，在正义的司法制度基础上才能产生真正的司法公正。