论有效控制规则在解决领土争端的适用路径

2019-05-27张晏宁

法制与社会 2019年14期

摘要近年来，国际法院在审理国家领土争端案件时，已将有效控制规则作为判断主权归属的重要依据，并形成了一套比较完善的适用思路。首先，启动有效控制规则的前提是排除条约信守原则和保持占有规则的适用。其次，审查当事国对争议领土实施有效控制的意图和行为，在不违背其他国际法原则的条件下，将领土主权判归控制更有效的一方。为了推进解决我国领土争端，应当充分考虑有效控制规则的可适用性，并完善相应的应对策略。

关键词领土争端国际法院有效控制规则

作者简介：张晏宁，吉林大学法学院本科生，研究方向：国际领土争端与有效控制规则适用。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.215

一、有效控制规则适用路径的发展与演变

传统的领土取得方式包括先占、添附、割让、征服和时效等五种。由于世界上无主地不再存在、使用武力为国际法所禁止、殖民地国纷纷完成独立，适用这些规则解决当下领土争端已经不再现实，因此创设新的领土取得规则势在必行。有效控制规则正是在这种背景下，逐步发展为判定主权归属的重要依据。

15-16世纪地理大发现时代，“发现”无主地成为欧洲各国竞相扩大殖民地范围，拓展领土主权的合法权源。18世纪后为了解决日益激烈的领土争端，国际公认只有在“发现”无主地后继续实施有效占领，才能被认为合法取得领土主权。20世纪前期，“有效占领”的观点开始出现在国际司法实践中，为有效控制规则的形成奠定了基础。1928年“帕尔马斯岛仲裁案”中，仲裁员胡伯认为，16世纪西班牙对帕岛的“发现”仅是一种“初级权力”，只有经过相当长时间“持续和平稳地行使国家权力”来实现有效占领才能转变为“完全权力”。由于荷兰从17世纪就开始对帕岛实施管理，因此应当取得主权。1933年“东格陵兰法律地位案”中，法院根据“格陵兰由丹麦所有的事实没有在争议提出前被任何国家质疑”和“挪威以实际行动认可格陵兰归属丹麦”这两点认定格陵兰岛的主权归属丹麦。

1953年英法“明基埃和埃克里荷斯岛案”标志着有效控制规则正式确立。国际法院在判决中明确指出“主权归属的判断必须参考管理行为的效果”。然而，由于此时有效控制规则尚未发展成熟，法院对其适用没有必要限制，判决结果有肯定“控制即主权”观念之嫌。这使得一些国家为达到对争议领土的有效控制而采取激进手段，甚至不惜威胁使用武力，从而引发地区动荡不安。基于上述考虑，国际法院开始研究如何合理限制这一规则的适用。

进入21世纪，国际法院的审判思路发展得更加严谨。如2008年新加坡诉马来西亚“白礁岛、中岩礁和南礁主权案”中，国际法院除再次确认有效控制比纯粹占领更具说服力外，也提到适用有效控制规则要结合有关国际法原则和规则。在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚领土争端案”中，国际法院就根据关键日期规则和禁止反言原则，认定哥伦比亚在关键日期前持续和一致地对争端海洋特征实施主权行为，且未受到尼加拉瓜抗议是“哥伦比亚主张实际控制的充分依据”。

传统领土取得方式是在殖民主义和帝国主义盛行的时代发展起来的，充斥着弱肉强食的霸权色彩。随着和平与发展成为时代主题，各国普遍认同基于互相尊重、平等协商的原则进行交往和解决争端，原有的领土取得方式已经不再适应时代潮流。有效控制规则自20世纪初产生后，在国际司法实践中不断得到发展完善。国际法院认识到单纯以有效控制强度判定主权归属的片面性，因此在审理领土争端案件时强调与其他国际法原则和规范相结合，保护边界条约和殖民地国合理的保持占有边界的优先效力，为有效控制规则的适用设定限制条件，从而尽可能避免过分依赖现实控制，而忽略对当事国历史性主权权利的关注。

二、有效控制规则的适用前提

由于形成领土争端的原因不同，有效控制规则不能被随意援引，而应根据具体情况具体分析。依据相关判例，国际法院往往会首先考虑能否适用条约信守原则，其次对于殖民地国考虑能否适用保持占有规则，如果二者均不能适用，才会选择有效控制规则。

（一）必要前提：不能适用条约信守原则

国际法院在审查领土争端案件时，首先会关注是否存在合法的主权享有者。在国际法上，合法的边界条约是判断领土主权归属的重要依据。如果条约对此明确宣示，国际法院就应按照条约信守原则认定主权，而无须考虑有效控制规则。

可作为确权依据的条约既包括争端当事国签订的边界条约，也包括殖民时期宗主国签订、由被殖民国家继承的边界条约。根据《国家在条约方面继承的维也纳公约》的规定，新独立国家与其他当事国必须以明示或默示方式作出同意表示，才意味着宗主国签订的边界条约继续生效。如印尼和马来西亚的“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”中，《划分荷属婆罗洲和处于英国保护下的国家间边界的条约》就被当事国援引作为证据。法院认为这种援引构成默示同意继承，经过条约解释后最终判定该条约没有就争议岛屿主权归属作出明确规定，因此不能适用条约信守原则解决争议。

边界条约最终能否适用于解决领土争端，只取决于是否对争议领土的主权归属做出明确规定。但是无论能否适用，法院都必须首先进行审查。同时，法院也在通过承认条约继承的效力来扩大其适用范围，意在维护条约的强制约束力，同时也体现了国际法院尽量保护当事国长期以来形成的领土格局，追求安定和谐国际秩序的目的。

（二）非必要前提：殖民地国不能适用保持占有规则

对于殖民地国提起的领土争端案件，如果不能适用条约信守原则加以解决，国际法院往往会继续考察能否适用保持占有规则。这一规则主要指曾经被殖民的新独立国家在独立时以宗主国划定的行政邊界作为自己国家边界。如果存在这样的保持占有边界，有效控制行为就不能与之对抗，即“合理的保持占有”规则优先适用。

适用保持占有规则的重点在于理解“保持占有”的含义。通常主要有两种解释。一种是参考殖民地国的司法判决或其他文件。如卡塔尔诉巴林的“哈瓦尔群岛、加南岛领土争端案”中，当事国都曾是英国殖民地国，法院就通过审查英国政府递交给两国政府的信件，确认了英国于1939年作出的哈瓦尔群岛和加南岛分别属于巴林和卡塔尔的判决效力。另一种是参考被殖民国家独立后的行为。如在“萨尔瓦多诉洪都拉斯岛屿主权争端案”中，涉诉的蒂格雷岛、敏格拉岛和敏格利他岛原本属于两国共同宗主国西班牙统治。法院根据两国独立后对这些岛屿保持长期实际占有的情况，分别将蒂格雷岛主权判归洪都拉斯继承，其他两座岛屿主权判归萨尔瓦多继承。

保持占有规则的目的在于维护新独立国家之间的友好关系，避免因历史遗留问题导致地区冲突。

三、有效控制规则的适用条件

如前文所述，在领土争端案件中，如果不能适用条约信守原则，殖民地国也不能适用保持占有规则，国际法院就会依据有效控制规则作出最终判决。在实践中，适用这一规则需要符合相应条件。

（一）积极条件

1.主观要素——实施并保持控制行为的意愿

国家对争议领土是否存在基于主权者地位而实施并保持控制行为的意愿，是国际法院在适用有效控制规则时所关注的主观因素。很多学者认为，“意愿”的概念相对模糊，无法明确判断，因此持怀疑态度。但国际法院坚持考察主观因素，只是在认定上采取“以客观推断主观”的间接方法，即以当事国实施的管领行为及官方表态为依据，来判断其是否存在控制争议领土的意愿。

2002年印尼诉马来西亚的“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”中，国际法院就确认了“以主权者身份来行使其主权的意图”的重要性。由于马来西亚对争议岛屿的实际管理行为在较长时期内都没有被印尼及其宗主国荷兰所明确反对，法院认为马来西亚占有岛屿的主观意愿已经“十分明显”且为印尼所默认。同样地，国际法院在“白礁岛、中岩礁和南礁主权案”中，更直接地运用了“以客观推断主观”这一方法。法院认定新加坡在管理争议岛屿时体现出强烈的主权者意志，马来西亚却不能提供任何证明相同意志的证据，因此自然将判决的天平倾向了新加坡。

2.客观要素——表现出控制意愿的行为

只有对领土实施控制行为的意图并不足以证明主权者身份，还应将这种意图付诸于实际行动，这就是有效控制的客观要素。对“有效”的认定应当考虑形式和实质的双重标准。

在形式上，有效的控制行为是指国家或经授权代表所实施的立法、行政和司法行为。其他行为主体的行为则很难被国际社会认定为国家行为，各种宣示主权的举动也可能得不到承认。国际法院对有效的控制行为进行逐案认定。如“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”中，法院将马来西亚方实施的修造灯塔、拟定旅游章程、管理偷采鸟蛋等行为认定为有效控制行为，而否定了印尼方提出的军舰近岛巡逻和渔民近岛捕鱼等证据的效力，因为军舰可能只是恰巧航行经过，渔民也可能只是出于私人需要而捕鱼。据此法院判定印尼方所实施的行为不构成有效控制。

在实质上，有效的控制行为需要满足公开性、实际性、延续性和充分性等四个特征。公开性要求主权国家实施管控行为要对外公开，不允许暗中进行，以防止一些国家为了扩张领土而秘密加强对争议领土的控制。实际性要求有效控制行为应当可以实际操作，而不能仅停留在口头或书面声明的程度。延续性要求主权国家实施的控制行为在较长时期内要连续不断地保持。充分性要求主权国家实施的行为至少要保证争议领土住民有基本生产生活供给与保障。只有同时满足这四个条件，法院才会认定当事国实施了有效控制行为。在“利吉丹岛和西巴丹岛主权案”中，北婆罗洲殖民地在20世纪60年代修建了一座灯塔，马来西亚在独立后对其实施了较长时间的管理行为，印尼对此并未提出异议，法院因而认可马来西亚的行为符合有效控制的持续性，并结合其他证据最终支持其获得两座岛屿的主权。

（二）消极条件

早前国际法院只考察当事国对争议领土的控制是否有效，没有重视某些国际法基本原则或通行规则的限制性作用，导致个别案件结论给予国际社会错误引导。从晚近判例可以看出，国际法院逐渐认识到这些禁止性规范对判决同样不可或缺。

1.不能违背禁止使用或威胁使用武力原则

在适用有效控制规则时，法院要考察这种有效控制的实现过程是否和平、合法。如果一国通过武力手段非法夺取或迫使他国让出领土控制权，是对国际法基本原则的违背，该国不可能成为领土主权的继受者。在“喀麦隆诉尼日利亚陆地和海洋边界案”中，国际法院在重新划定两国边界后，为维护双方领土主权完整，要求两国均须限期撤出部署在对方领土范围内的军事力量，并不得再以任何理由行使实际控制权。

2.不能违背时际法原则和关键日期规则

时际法原则是指在新旧法规定不一致时，应当根据相同时期的法律来解决发生在相同时期的法律问题。早在“帕尔马斯岛仲裁案”中，仲裁员胡伯就强调区别看待权利的设定和权利的延续，主张对应不同时期法律分别认定。该案中，西班牙以“发现”取得帕岛主权的观点或许能够在16世纪得到支持，但随着时间推移和国际法理论发展，实施有效控制已经成为获得主权的关键因素。西班牙的主权权利已经因为未实现对该岛的有效控制而丧失。因此，有效控制规则的援引必须遵循时际法基本原理，这样才能合理判定当事国所提出的证据是否有效，从而确定领土主权归属。

由于领土争端通常具有时间跨度大的特点，当事国的实际控制行为是否满足持续性难以判断。为解决这个问题，国际法院往往会结合关键日期规则进行分析。关键日期是推定当事方主要权利已经明确且不会发生改变的决定性时刻。当事方的权利形式因这一日期到来而“冻结”，此后所实施的任何行为都没有证明力，除非它是先前行为的继续或当事国法律地位不会因其而获得提升。“帕尔马斯岛仲裁案”中，法院以发生争端的1996年作为关键日期，只对比了美荷在1996年前對帕岛管理行为的强弱，而未予考虑之后的行为，最终以荷兰在关键日期前实施了有效控制为由判决其享有帕岛主权。

因此，将有效控制规则与时际法原则和关键日期规则相结合，不仅能明确有效控制行为的认定标准，而且还能避免当事国为取得主权而采取不当措施升高地区冲突风险。

3.不能违背禁止反言原则

禁止反言原则是指国家如果对自身先前行为明示或默示确认，则后续作出的相反表示无效。“东格陵兰法律地位案”中，法院认为挪威与丹麦签订的条约已经明确承认格陵兰主权属于后者，挪方就不能再次就此提出质疑。而在“白礁岛、中岩礁和南礁案”中，法院主要依据马来西亚早前放弃有关地区主权的官方声明，判定新加坡取得白礁岛主权。

领土争端通常关涉地理位置偏远，自然条件恶劣，交通不便，管控难度较大的岛礁等区域，一些国家基于先占取得主权后，由于难以保持实际控制，就可能给周边国家“趁虚而入”之机。但是只要其他国家对该国因先占取得领土主权的事实没有提出过异议，无论其自身实施的控制行为是否有效，都会因受禁止反言原则制约而无法继受取得领土主权。因此，在发生领土争端后，当事国往往会大力收集对方在关键日期前可能明示或默示承认争议领土主权归属的官方文件作为证据，来通过禁止反言原则主张自身权利。

四、有效控制规则对解决我国领土争端的启示

20世纪70年代末期后，为营造利于国内发展的和平国际环境，我国开始逐步解决领土争端问题。由于领土主权关涉国家核心利益，我国一贯坚持通过谈判方式解决，拒绝接受国际司法仲裁机构管辖。但随着国际形势的变化，各争端当事国都开始研究国际法院对领土争端案件的裁判理由，并试图通过加强对争议领土的实际控制获得某种“主动地位”，从而对我国施加压力。为了坚决应对有关域外国家的挑衅，我们有必要着眼于有效控制规则这一国际法院的“明星规则”，对我国领土争端的发展形势进行分析，从而提出有针对性的改进措施，以有力维护我国领土主权。

（一）外国援引有效控制规则的无效性分析

1.中日钓鱼岛争端

钓鱼岛及其附屬岛屿自古以来就是中国的领土。明朝永乐年间的《顺风相送》是迄今可见最早记载钓鱼岛等地名的古籍，这表明中国人至少在14-15世纪已经被发现并命名了钓鱼岛。20世纪40年代，《开罗宣言》和《波茨坦公告》等国际条约都对中国拥有钓鱼岛主权作出权威认定。然而近年来，日本政府又暗暗地打起了钓鱼岛的主意，采取一系列“小动作”企图对钓鱼岛实施“有效控制”，进而声索主权。

综合有效控制规则的法理基础和司法实践来看，它并不能适用于钓鱼岛争端。首先，如果适用就会忽视合法所有者的存在。能证明钓鱼岛主权属于中国且日本予以承认的文献资料数量繁多。受时际法原则约束，日本无权质疑钓鱼岛主权归属。同时，二战后的国际公约也要求日本履行返还侵占的钓鱼岛等中国领土的义务，这都说明中国是钓鱼岛的合法所有者，日本政府的企图是对条约信守原则的违反。其次，如果适用会忽视关键日期的作用。由于我国强烈反对美日《冲绳归还协定》的签署使得争端明朗化，所以将协定生效的1972年作为本案关键日期符合常理。日本政府所主张的主权行为基本都发生在这个关键日期之后，也并非是先前行为的自然延续，依照关键日期规则不能作为有效证据。最后，如果适用会违反禁止反言原则。日本对钓鱼岛实施非法占领、收归国有、政府命名等行为，侵犯了中国领土主权，推翻了早前的官方承认，不符合禁止反言原则。

2.南海争端

南海群岛属于中国的事实拥有充足的历史证据和法理支撑。如今产生争议的主要是在地理上更为靠近其他当事国，在资源储备上更为丰富的南沙群岛。长期以来，周边国家对中国“先占”南沙群岛的事实并没有表示异议。直到1974年，西方学者研究指出了南海的巨大战略潜力，“南海主权未定论”顿时甚嚣尘上，有关国家开始采取政治、外交甚至军事手段提出主权要求。

近年来，南海有关当事国采取了一系列行动以实现“有效控制”的假象，例如组织本国人旅游观光、干扰中国渔民正常作业、干扰中国海警船只正常巡航、修建各种军用或民用设施等。但这些行为并不能满足有效控制规则的适用条件。首先，前文提及的《开罗宣言》等国际条约已经确认南沙群岛归还中国，而周边国家并未有所质疑，再结合我国拥有的广泛历史性权利，可以认为这些国家对我国享有南沙群岛主权的事实予以默认，即受禁止反言原则制约。其次，由于一些国家直接援引《旧金山和约》的法律漏洞作为主权权利来源，还有一些国家是在1974年后才开始主张权利，这两个日期均可推定为本案关键日期。根据关键日期规则，这些国家在关键日期之后实施的强化自身主张权源的行为均不能被作为享有主权的证据，而中国则可以依据在关键日期前签署的两项国际条约，主张南沙群岛主权的合法性。

综上所述，无论是日本还是南海其他争端当事国，都没有足够的事实和法律依据来援引有效控制规则主张相关权利。

（二）我国援引有效控制规则的对策和建议

根据前文的分析，虽然在理论上能够排除有效控制规则对钓鱼岛和南海争端的适用，但是为了扭转我国因领土争端陷入的被动局面，主动加强对我国领土主权的实质维护，我们有理由充分研究国际法院关于有效控制规则的适用逻辑，有针对性完善应对外国挑衅的相关措施。

1.法律层面

（1）国内法层面。立法是对领土实施有效控制的主要手段之一。只有不断完善国内立法，有关部门才能依照法律授权采取更多有效措施进行海上维权执法，维护国家领土主权。一是整理现行海洋单行法律法规，适时出台统一基本法，明确我国海洋领域的基本性、原则性问题，为维护我国海洋权益提供根本保障。二是根据钓鱼岛、南海诸岛等无人居住岛礁的属性，制定《无居民海岛保护法》，明确受保护岛礁的具体范围，划定各有关部门的权责界限。三是根据海警部队转隶武警的新动向，全面梳理有关海警执法的法律法规，着重细化对于海警部队海上维权执法权限的规定。四是采取出台司法解释等方式，明确我国现行法律法规中指向不明确、适用有困难的词汇含义，如“附近海域”等。

（2）国际法层面。除了从国内法角度加强对我国领土主权的保护，我们也应当从国际法层面探讨如何有效利用有效控制规则。首先，应当深入研究领土法、海洋法等方面的国际条约和国际司法机构判例，从中总结归纳出有效控制规则适用的最新思路和发展趋势，为我国应对争议提供坚实的理论支撑。其次，我国国际法学界应当积极作为，主动发声，争取国际话语权，向世界阐述中国的原则立场，加强与争端当事方同仁的协商交流，敢于批驳对方主张存在的法律漏洞。最后，我国可以考虑适当放宽对国际司法机构管辖权的限制，比如可以考虑对周边国家在争议岛屿实施的某些侵犯领土主权的行为，允许向国际法院起诉。

2.行政层面

（1）加强对争议领土的有效管控。在主观方面，我们必须通过国家立法、行政执法、司法保护等多种形式不断强化宣示主权的坚定意志，加强对国际舆论的宣传引导，增进与各国的沟通协调，使国际社会清楚地了解我国的相关法律制度和原则立场。当别国侵犯我国领土主权时，要通过外交途径毫不犹豫地表示强烈反对和严正抗議，以排除时效原则被适用的可能性。总之，我们要坚定不移展现有信心、有能力维护国家领土主权和发展利益的姿态。在客观方面，我们应当全面提高对争议领土的管控水平。例如在岛礁上修筑灯塔等民用设施，采取措施保护当地生态环境，以国家名义开发当地自然资源，提高海洋执法检查的频率等。必要时可以加强军事存在，如定期派遣军舰、军机巡航，设立警备区等，以及时应对各种突发情况。

（2）降低他国在争议领土的存在。如果他国已经或将要对我国领土实施占领与控制，一方面我们要立刻表达抗议，另一方面要积极争取与对方进行谈判协商。在这个过程中，证据的收集非常重要，有力的证据是在谈判中利用关键日期规则或者禁止反言原则对对方主张进行反驳的前提。同时，鉴于领土争端可能关涉国际司法程序，我们也要及时收集各种有利的资料文件，对容易灭失的证据加以保全，从而做到“兵来将挡，水来土掩”，以不变应万变。

五、结语

有效控制规则是近年来国际法院审理领土争端案件的“明星规则”。这一规则在司法实践中产生、发展和成熟，逐渐形成了较为完善的适用路径。只有在不能适用条约信守原则和保持占有规则时，才能考虑有效控制规则。在个案中还要具体考察当事国对争议领土实施控制的意图和行为，并且结合禁止使用武力及武力威胁原则、时际法原则、关键日期规则和禁止反言原则等国际法原理进行综合判断。

中国目前在东海、南海都面对着较为严峻的领土争端。为了切实增强维护领土主权的能力，我们应当更加深入地研究有效控制规则的适用问题，为解决相关争议提供更加坚实的法律保障。具体而言，既要不断完善国内法律法规，也要推动有关国际法理论和制度的发展和变革；既要向世界发出“中国一寸都不能少”的明确信号，也要以实际行动彰显对领土的有效控制。

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