宅基地置换模式的正当性标准

张 睿

［云南财经大学，昆明 650221］

在宅基地资源旧的配置方式呈现低效且导致不正义的基础上，如何改进这一配置方式成为了当下急需解决的农村土地难题之一，在承包土地经营权制度进行改革之后，宅基地制度将成为农村土地制度改革的重点。国土资源部部长姜大明于2018年1月15日在全国国土资源工作会议上说道：“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权，适度放活宅基地使用权。是一项重大创新。各地在改革试点中要认真开展农户资格权的法理研究，探索宅基地‘三权分置’的具体实现形式。”①人民网：《我国将探索农村宅基地“三权分置”》，http：//finance．people．com．cn/GB/n1/2018/0116/c1004-29766729．html，访问时间：2018年12月30日。根据浙江义乌等试点地区的改革经验来看，宅基地三权分置的实施首先需要进行宅基地置换，即将分散的宅基地统一以异地置换的方式建设高层的住宅楼，将整理出来的多余宅基地进行项目开发，再通过宅基地资格权入股的方式将项目收益分配给农民。因此，宅基地置换将是今后宅基地制度改革中重要的一个环节，在统一的制度尚未明确之前，有必要对宅基地置换应当遵循的正当性标准进行深入讨论。

一、宅基地置换的主要模式及条件

在抽象的意义上，学者们普遍认为改革开放后我国农地制度的变迁是一个渐进性的“自发演进”的过程。②参见林毅夫：《中国农业家庭责任制改革的理论与经验研究》，《制度、技术与中国农业发展》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994年，第44-77页。小岗村的家庭责任承包契约的创生即是耕地制度“自发演进”的典型表现，除此而外，因为我国各地经济发展状况和农村结构的差异，农地制度在各地均呈现出不同的演进逻辑，继而发展出了多种农地制度类型：中等发达地区广泛采用的农户经营加“大稳定、小调整”模式；山东平度县创造的“两田制”；以机械化集体耕作为特点的苏南模式；以贵州湄潭为代表的“生不增、死不减”模式；以浙南为代表的温州模式；以广东南海为代表的土地股份制。①具体论述参见姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，《中国社会科学》2000第2期。在诸多差异化的制度演进过程中，包括地理环境、人口变化、经济增长、产业结构调整、土地面积减少、政治决策、交易费用、风险分摊等均成为学者们用以解释制度何以变化和如何变化的考量因素。但这些分析均着眼于耕地制度，而对宅基地制度缺乏足够关注。因为我国宅基地正式规则的模糊与滞后，宅基地制度的变迁同样有赖于自下而上的摸索实践，并且在各地发展出了不同的制度类型，据学者整理，各地宅基地置换主要存有如下模式：

表1 我国农村宅基地置换模式

尽管各种模式均离不开政府主导，但仍然可以发现不同模式背后的制约因素存在较大差异：

第一，农村经济管理体制。自家庭联产承包责任制实施以来，集体土地所有权被不断弱化，尤其是承包经营权被物权化后，村集体组织基于土地所有权对集体的经济管理职能已经退化。在集体经济发达的农村，村集体组织可以凭借集体所有制企业和集体经营财产对村集体进行有效的经济管理，而经济欠发达地区的农村组织则因为集体经济的薄弱无力管理农村的经济事务。并且，城市化加快使得大量耕地被征收，许多城中村和城郊村已无耕地，作为传统意义上的农村已名不副实，如果还欠缺相应的集体经济实体，则村集体在经济上已经无意义，剩下的只是作为家庭或个人的经济个体，仅仅在居住形态上保留了村集体式的群居样貌，集体成员之间不具有经济意义上的关联，在个体经济发展不均衡和利益诉求不一致的前提下，村集体成员间难以形成有效合作进行宅基地置换及房屋改善等事务，唯有借助外力进行统合，而这一外力往往来自政府。因此，集体经济发达和欠发达的情况反映在宅基地置换模式中，体现为置换过程中政府参与的程度如何。譬如深圳市的城中村改造，多由村集体凭借其发达的集体经济成立合作社或企业，自行完成住宅改造的资金筹集和建设工作，除了必要的行政管理，政府并不直接介入置换工作中，因而形成了以村内合建为主的置换模式。而大多农村集体则缺乏经济上的统合力，有赖于政府提供包括资金和政策上的全方面支持，在宅基地置换模式的选择以及置换程序上，村集体及其成员均处于被动地位。

第二，传统生存权利观念。平均主义的生存权利观是集体成员权的价值基础，“在中国农村，长期以来‘均贫富’的乡村传统文化特征又被近期的‘集体所有制’约束所强化，从而形成了‘土地均分’ ‘人人有份’的观念和意识形态。”②丰雷、蒋妍、叶剑平、朱可亮：《中国农村土地调整制度变迁中的农户态度——基于1999-2010年17省份调查的实证分析》，《管理世界》2013第7期。但这种平均主义的观念随着市场经济的冲击已经开始动摇，反映在农村土地调整上，支持“30年不变”政策的农民已近70%，③具体调查分析见丰雷、蒋妍、叶剑平、朱可亮：《中国农村土地调整制度变迁中的农户态度——基于1999-2010年17省份调查的实证分析》，《管理世界》2013年第7期。这与土地跟随人口变动定期调整以实现平均主义的伦理观念并不相符。

村民的经济理性与传统观念同样对宅基地置换模式产生制约，譬如在置换中，对于一户多宅以及多户一宅如何处理，就突出反映了产权规则与传统观念的冲突，尽管制度确立了“一户一宅”的原则，但具体规则的缺失与模糊，导致现实中基于继承、流转等方式产生的“一户多宅”情形不在少数，又因为宅基地审批冻结产生了“多户一宅”的情形。在置换中，究竟是按照既定的产权事实确立分配规则，比如根据农户既有建筑面积予以置换补偿，还是推翻既定产权事实而根据平均主义的成员权观念确立分配规则，比如否定既定产权事实按照人头进行人均等量的置换补偿，是各地进行置换时面临的首要难题。

在“一户多宅”情况普遍的地区，如果否定既定的产权事实，则置换工作将会面临极大阻力，甚至会激发社会矛盾，因而各地在置换文件中多规定“拆一补一”的置换标准，或以农户宅基地的“合法面积”作为置换基准，但如何界定合法与否的标准却不那么清晰，①《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》中规定，对于“一户多宅”问题要结合实际进行处理，对于“宅基地超面积”问题要分阶段处理，确立了“合法面积”认定的原则，但对于接受转让、赠与或继承的房屋占用宅基地的情况，只笼统地规定按照行为发生时的政策规定处理，然而实践中要么并没有相关政策、要么政策规定比较模糊，仍然给“合法面积”的确定留下了较大的模糊空间。这成为宅基地置换中农民争议最大的问题。为了避免矛盾和冲突，许多地方采取了按面积补偿或按人口数补偿二选一的置换标准，同时规定最高置换面积的限度，交由农民根据自身情况进行最优选择。两种置换标准均有其正当的价值基础，依据既定产权事实进行置换保障的是财产自由，依据人口数量均等面积置换保障的是成员权。

第三，农村基层自治状况。贺雪峰教授早就提出中国的农村并不是单一类型的，其中既存在原子化的村庄，也存在宗族式的村庄。国家构建的基层自治制度在具体落实的过程中，会因为不同村庄的权力结构和文化传统呈现出不同的样貌。在宗族意识强的村庄，村民一般推选本族人担任村干部。在原子化的农村，情况则较为复杂，如果村集体经济不强且负债较多，村民均不愿意担任村干部，而集体经济发达的村庄则竞争十分激烈。此外，随着家庭承包制的实施和市场经济改革推进，农村旧的传统和伦理逐渐被新的市场化的经济理性所替代，贺雪峰认为：“这时候实行村民自治，其后果可能就是村庄合作不能达成，村庄秩序难以维持，村里公益无人过问。”②贺雪峰：《新乡土中国》，北京：北京大学出版社，2013年，第105页。因此，在宅基地置换中，通过村庄自治难以完成置换任务，往往需要借助政府的力量，这就需同政府的管理目标达成一致，考虑到政府管理事项的复杂性，唯有在管理效益足够大的时候，才有可能获取政府的支持。

也是基于上述原因，各地政府在是否进行宅基地置换以及采用何种方式推进上态度并不一致，直接影响了宅基地置换的模式。同时，在政府推进宅基地置换工作的地区，村集体自治能力强弱也直接影响了村集体与政府进行博弈的空间，在包括置换方式、补偿标准以及置换程序等诸多事项上，村自治能力越弱，政府侵犯村民权利的可能性越大，尤其是置换程序上，政府往往是做出决定后进行通知，村集体缺乏足够抗衡能力时，所谓的征求集体成员意见的程序被彻底虚置。

第四，农村土地制度。我国农村土地制度主要包括管理制度和产权制度两个方面，前者主要是基于用途、规划等公共利益的考量对农村土地进行的规定，后者主要是通过土地资源自由流转进行合理配置进行的产权规定，主要由《土地管理法》和《物权法》分别对此进行规定，构成了各地宅基地置换的制度制约条件。

农村土地制度中的土地用途管制对耕地数量进行了严格管控，限制了农村集体和地方政府自行将耕地转为建设用地的行为，但随着工业化进程的推进，工业用地紧张成为许多地区尤其是经济发达地区的最大问题。通过对各地宅基地置换文件的梳理，笔者发现通过宅基地置换获取建设用地指标以缓解工业用地紧张，已经成为地方政府开展和推进置换工作的主要原因。这也就意味着，在工业化程度不高的地区，政府推动宅基地置换工作的动力不足，宅基地置换活动也就难以展开。

第五，地方经济状况及其城市化水平。无论是政府主导还是村企联建，宅基地置换均需投入大量的财力、物力和人力，需要地方经济作为支撑。村集体自行置换的前提是村集体经济随着地方经济发展而强大之后，为了改善居住条件而进行的。而政府主导的宅基地置换，则有赖于政府前期投入大量资金，如果把地方政府视作理性人的话，其投入必然要寻求回报，作为公权力机关，公共利益的增长即是政府应当追求的回报。可见，唯有当政府的投入能够有效拉动公共利益增长时，政府才会进行投入。此外，是否投入和投入多少还必须取决于政府的财力和能力。所以，唯有当宅基地置换能够产生足够大的公共利益增长并且符合地方政府的管理能力时，政府才可能进行宅基地置换。这也就意味着，经济欠发达地区因为工业化和城市化水平不高，无法通过宅基地置换推动工业发展，也欠缺进行城乡一体化发展的经济实力，进行宅基地置换的可能性不高。通过考察，宅基地置换多发生在城中村、城郊村或园中村，充分说明经济水平是制约宅基地置换的主要条件。

以上是宅基地置换过程中，存在于内部和外部的主要制约因素。综上所述，笔者认为，宅基地置换能够顺利进行至少需要两个条件：第一，较高的经济水平是宅基地置换的经济基础，无论是政府主导还是村集体自建，均离不开大量的资金投入，这是经济欠发达地区无力完成的工程；第二，较高的工业化和城市化水平是宅基地置换的环境基础，工业化催生用地紧张问题进而推动宅基地整理置换工作，城市化导致城市周边农村被纳入城市之中一体发展，更符合现代城市和工业园区要求的建筑规划和配套设施建设是进行宅基地置换的重要原因。

二、宅基地置换中权利保障的相关因素分析

宅基地置换的正当基础主要在于实现城乡居民在住宅品质上的平等性，这当然涉及到土地利用上的平等、房屋权利内容上的平等诸多制度层面的内容。但基于现行制度进行的宅基地置换，其核心问题仍然是基于现行制度下农民应有权利的保障问题，尽管我们可以用是否实现城乡住宅改善的一体化来考量政府行政干预的正当性，但究其根本，在法律层面我们只能考察政府的行为是否违反现行法律规定从而侵犯到农民的合法权利。

如果说实现城乡居民在住宅上的平等性是一种制度性的价值追求的话，那么确保农民权利不因宅基地置换受到侵犯则是政府及其他置换参与主体必须恪守的法律底线。尽管在法治政府建设的大背景下，各地政府越来越重视行政行为的合法性，侵犯农民权利的行为在逐渐减少，但因为宅基地置换还具有试验探索的性质，加之宅基地使用权处于制度创新的时期，许多行为是否合法还有待商榷和检验，这给地方政府进行置换活动留下了一定的制度空间，也使得农民权利的保障程度受到诸多因素的影响，让不同的置换模式在正当与否上存在可供讨论的空间。

第一，政府作为公共利益的代表并不创造财富，但管理活动本身需要相应的资金支持，在地方经济发展水平较为落后的地区，地方政府财政收入紧张，往往通过土地整理的方式以增量土地的出让金作为财政收入。但土地资源是有限的，既有建设用地出让完之后，政府往往需要通过宅基地整理复垦换取新的建设用地指标，这也是很多地方政府进行宅基地置换的主要动因，各地区别主要在于政府从中攫取利益的多寡。极端者如近年来屡见于媒体的“赶农民上楼”现象，政府通过强制性的置换来获取新的建设用地指标，完全忽视村集体及农民的利益，在这种为了增加地方政府财政收入的置换中，改善农民居住条件只是一个幌子，因而被部分学者斥之为掠夺农民手中最后的财产。

但不得不承认的是，在多数地区地方政府确实是基于城乡一体化发展的管理目标而进行的置换。当地区经济发达并且政府财政充裕，城乡公平就超越了经济发展成为政府更加关注的问题。这些地区的城中村和近郊村农民具有更加强烈的改善居住条件的诉求，但是在现有宅基地使用权制度下，宅基地上房屋买卖受到很大限制，拆旧建新也面临城市规划等各方面制约，破解这部分农民的建房难问题便成为地方政府进行宅基地置换主要动因。在这类置换中，农民权益能够得到比较充分的保障。

需要注意的是，地方政府进行宅基地置换，其动因是多重而非单一的，既有缓解地方财政紧张的需求也有完成上级下达任务的需求，还有完成政绩考核的需求以及招商引资的需求、解决农民因建房难而出现的社会矛盾的需求等，所以，即便置换模式的选择取决于政府的主要需求，但在具体规则设置上呈现出复杂的样态。

第二，村集体及成员的经济实力成为自主置换及与政府博弈的主要影响因素，从狭义的角度来说，大多数宅基地置换并不属于住宅保障的范畴，而是在基本住宅得以保障的前提下改善住宅条件的活动。所以从严格意义上说，宅基地置换并不属于政府必须负担的义务，从正义的角度来说，住房保障属于生存权范畴，是每个公民的基本权利，也是政府必须负担的基本义务。而改善住房条件则属于福利权的范畴，是在经济发展之后，政府基于公平的考量消除城乡居住条件差异的行为。

但对于政府应提供多少福利资源是充满争议的，从自由主义的视角来看，改进住房条件应是每个私主体基于自身经济状况而进行的选择，不能将这一负担转嫁到政府身上，否则可能导致“福利陷阱”等问题。正因如此，笔者认为真正意义上的宅基地置换应当由村集体和集体成员作为主体，政府只提供公共服务上的支持。但现实中，基于复杂的原因，宅基地置换并不纯粹是一项改善居住条件的活动，只有当村集体及其成员以自筹自建或村企联建的方式进行置换时，其主要目的才是改善居住条件，也可以有效避免政府不当的行政干预。除此而外，政府在推进宅基地置换时，置换模式的选择除了受到政府管理需求这一因素的影响外，还会受到村集体及其成员的经济状况的影响。尤其是近些年在征地拆迁与补偿问题上社会矛盾激发，成为公众关注的焦点，国家亦不断强化依法行政方面的考核。如此一来，地方政府在推进宅基地置换时不得不评估发生社会矛盾的可能性以及行政行为的违法风险，于是在制定补偿标准和置换方式等具体细则上，不得不进行妥协和让步，以寻求政府目标和集体成员利益的最大化。

据笔者调查，在宅基地置换中，越是经济实力强的村集体，其集体成员越容易对置换标准不满，尤其是当大部分成员具有自建住房或购买商品房实力时，宅基地置换并不是其改善居住条件的唯一选择。如果政府要与其争利甚至侵犯他们的合法权益，则容易爆发激烈的反抗，而且与经济落后地区的农民欠缺反抗实力不同的是，他们往往也拥有较强的抗争实力。此外，经济发达程度往往也与法治水平相关，一般而言，越是经济发达的地区，政府依法行政的程度越高，面临的约束越大。因此，笔者认为在政府主导的宅基地置换中，地区经济水平尤其是村集体及其成员的经济实力，往往决定着政府在置换利益分享上的多寡，也与集体成员权益保障程度的高低密切相关。

第三，村庄类型以及村集体自治状况也是决定村集体及其成员与政府博弈的主要因素。如果我们将集体成员的关系分为情感关联和经济利益关联的话，则当下我国的村庄类型是十分复杂的，从关联程度由强到弱大体可以分为：情感关联和经济利益关联兼具的村庄——情感关联的村庄——经济利益关联的村庄——原子化的村庄。不同村庄类型对于宅基地置换有着不同的影响：

首先，当村庄原子化后，也就意味着村集体成员的利益已经彻底分化，体现在宅基地置换中，则难以在置换模式选择和补偿标准上形成一致意见，每个家庭或个人基于其具体的境况，会形成其特有的利益诉求，比如人口多而宅基地面积少的家庭会要求按人口置换，而宅基地面积多而人口少的家庭其诉求则相反；有外嫁女的家庭要求不分性别均以户口为标准计算人口，已经在城市购有商品房的可能会反对任何形式的置换而要求保留老宅。并且，在缺乏关联的村庄里，因为共同价值的缺失，很难通过妥协形成一致性意见，也就意味着除非采取强制性手段，否则宅基地置换活动难以开展，在成员间难以就置换方案达成一致的情况下，村集体自行置换的可能性也非常低。

其次，如果村集体成员的关联建立于血缘、宗族等情感因素之上，相较于经济性关联而言，在宅基地置换中集体成员的决定容易受到村内权威者的影响。在传统的小农共同体中，经济理性并不是决定村民行为的主要因素，其行为还要受到伦理、传统、人情、宗族权威等多方面因素的影响。一个只顾利不顾情的人在小农共同体中难以生存，马克思·韦伯就说过：“(儒教)客观化的人事关系至上论的限制倾向于把个人始终同宗族同胞及与他有类似关系的同胞绑在一起，同‘人’而不是同事务性的任务绑在一起。”①［德］马克思·韦伯：《儒教和道教》，王容芬译，上海：上海人民出版社，2006年，第288页。这意味着情感关联的村庄近似于戴维·米勒所谓的团结性组织，人们较容易基于共同的伦理价值或相同的血缘关系形成联盟，其中族长之类的权威者的意见对村民影响较大。如果这样类型的村庄同时兼具经济实力的话，较容易在村集体内部完成宅基地置换活动，即便是不具备相应的经济实力，也容易在政府主导的前提下，在集体内通过宅基地置换的相关方案。

如果是经济关联型的村庄，其性质更近似于戴维·米勒所谓的工具性组织，经济理性成为支配成员行为的主要因素，因而难以凭借宗族权威形成集体意见。在集体协商的过程中，集体成员的地位更加平等，只有置换的方案能够满足大多数人的利益诉求时，才能获得通过。所以，政府如果需要顺利推进宅基地置换工程，在不同的村庄采取的策略是不一样的，在情感关联型的村庄主要任务在于说服具有权威的村集体领导者，而在经济关联型村庄中，则难以通过村集体领导对集体成员形成压制，谈判的成本会高很多。

第四，村民自治状况对宅基地置换起着重要的影响。村民自治是我国基层群众自治的主要类型，一方面可以缓解国家在行政资源投入上的压力，一方面可以更好地保障村集体事务不受政府干预。但在具体实施的过程中，仍然产生了不同程度的制度扭曲，体现在上级政府与村民委员会的关系上，大致可以分为两个极端——依附型与自主型，前者是指村委会彻底沦为乡镇政府的下属，村集体决策由乡镇主导作出而非农民表决决定，这类村委会多存在于一些集体经济弱、情感关联欠缺或空心村中，村集体成员欠缺参与村集体事务的热情、能力或时间，村委会要完成集体事务必须依附于乡镇政府；后者是指村委会具有较强的处理村集体事务能力，能够有效组织村集体成员进行公共事务表决并形成集体意见，与乡镇政府的关系是真正的指导与被指导关系，而非领导与被领导关系，具有独立于政府的村集体意志。

在依附型村委会的村集体中，因为村民意志难以通过村委会体现和传达，所以在宅基地置换中集体意志被政府意志湮没，村民利益和权益难以体现，容易受到政府的不当干预，当政府的置换目标缺乏正当性时，村集体权益和集体成员的权益都容易受到侵犯。在自主型村委会的村集体中，因为村民意识能够得到比较充分的表达，村委会相对于政府而言具有其独立的法律地位，具有与政府协商和博弈的价值基础，相较而言更能够保障村集体及其成员的合法权益不受政府侵犯。

三、宅基地置换应具备的正当性标准

影响宅基地置换的因素十分复杂，当各种因素交叉在一起的时候，更使得即便是同一地区的不同村庄在宅基地置换上出现的问题不一致，笔者在这里仅就相关因素与宅基地置换中权利保障的关联性作出分析，目的在于更好地认识宅基地置换中问题的复杂性，这同时意味着在分析宅基地置换中农民权利保障问题时，绝不能简单地类型化，需要在具体的置换活动中进行具体分析。综上，笔者认为符合正义标准且能够较好地实现农民权利保障的宅基地置换至少应具备以下几个因素：

第一，就主体而言，村集体及其成员应是宅基地置换的核心主体，政府是主要参与主体，开发商等其他参与者是次要参与主体。尽管在大多数城中村改造和宅基地置换文件中均确定了“自愿原则”，即是否进行宅基地置换、选择何种置换模式以及何种置换补偿标准均由村集体成员自愿作出，政府不得强制。但与此同时，又规定了“政府主导”的原则，即由政府制定宅基地置换的实施规则，并由其组织、推进和完成整个置换活动，基于我国当前的行政实践情况，这两个原则在具体实行中往往会发生错位，即“自愿原则”沦为摆设， “政府主导”才是本质，使得政府成为宅基地置换的真正核心主体，亦即是否进行置换活动、如何进行置换以及如何分配利益完全或主要取决于政府的需要，村集体及其成员往往只能在已经制定好的置换实施细则面前选择同意与否，这事实上违背了宅基地置换活动应有的核心价值——改善住宅品质，因为是否改善以及如何改善自己拥有的住宅，应当是由住宅所有者自己决定的。

此外，《土地管理法》第8条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这意味着，如果是在不改变土地性质的情况下进行宅基地置换，必须取得所有权人和使用权人的同意，否则就侵犯了他们的所有权和使用权；如果是改变土地性质的置换，根据《土地管理法》第2条第4款： “国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”政府的置换征收行为就必须满足公共利益、依法定程序征收和给予补偿三个条件，在我国法律法规中除了《国有土地上房屋征收补偿条例》第8条对公共利益进行了列举外，其他法律并未对公共利益进行界定，除非是因为军事工程、公共工程建设等原因进行征收，否则宅基地置换因其行为目的的多重性，并不能当然纳入“公共利益”的范畴，因而不能由政府单方面作出置换决定。

但另一方面，现代行政理念强调服务行政和给付行政，我国又拥有根深蒂固的行政万能主义传统，民间自治组织并不发达，在社会资源的统合能力上，仍然需要依赖政府提供支持，所以，政府是主要的参与主体，应在村集体及其成员做出置换决定和具体置换规则后，提供必要的服务并进行相应的管理，包括规划上的管理指导、资金的扶持、政策的制定等。当然，在村集体无力进行置换相关细则的制定时，政府有义务提供相关的模板以供村集体及其成员协商讨论，但不能直接代替他们做出决定。此外，宅基地置换是一项综合工程，既涉及土地整理、配套设施建设，还包括房屋建造施工等，这些工程都需要具有相关资质的企业进行，但这些企业与村集体或政府之间只形成民事关系，是次要的参与者，也享有相应的权利并承担相应的义务。需要我们注意的是，在村集体自建或联建的宅基地置换中，有的村集体企业具有建造资质，可以自行建造。如果仅仅是为了集中居住或改造住房而进行的宅基地置换，新建房屋是低层住宅的话，不受《建筑法》规制，可由村民自行组织建设。

第二，就宅基地置换的目的而言，应当是基于城乡住宅一体化建设，改善农村居民住宅条件，当然也包括集约利用土地或者增进农民收入等进行，但不能为了增加地方财政收入，否则宅基地置换可能演变成政府与民争利的行为，在利益的驱使下，可能出现极端的暴力置换行为，激化社会矛盾。

宅基地置换是为了化解经济发展过程中因为城乡二元化导致的城乡住宅条件不平等的困境，虽然改善住宅条件应当是个人基于其经济能力自主进行的行为，政府不应进行干预。但在我国该问题具有特殊性，原因在于城乡住宅条件的不平等状态并非仅仅是市场规律造成的，很大程度上还来自于人为的制度限制，现行宅基地制度主要是基于城乡分割固化农民的目的制定的，正是这种特定历史条件下的制度设计随着社会经济的发展变成了桎梏农民改善住宅条件的主要因素。此外，包括农村建筑规划的缺失和管理不到位等问题，使得农民在当下难以获得宅基地，拥有宅基地的农民因为公共基础设施的缺乏和规划问题、邻里反对等问题难以改建、新建住房。

无论是基于市场规律导致的资源配置不均衡形成的城乡住宅发展两极分化，还是因为制度设计产生的不公，政府均有义务进行适度干预，通过矫正市场机制重新分配资源改变不平等的状态，并根据社会经济的发展状况修正旧的制度。因此，政府在宅基地置换中应当是通过投入资源的方式提高农村居民的住宅品质，如果政府还企图从中获利，则完全违背了宅基地置换的正当性标准。

事实上，地方政府的“土地财政”正是因为我国城市土地国有化和农村土地集体化的规定，赋予了政府垄断土地一级市场的权利，从而使政府拥有了获取集体土地转为国有土地之后产生的巨额利益差。但要明确的是，国有土地与集体土地之间之所以存在巨额的利益差，是因为两类土地之上负载的公共资源不同，政府唯有将获取的土地收益继续投资在国有土地上，才能维持这种利益差，继而维持“土地财政”。学者因此指出： “在土地公有制的条件下，任何公共服务的改进，都会外溢到国有土地上。政府无须经由曲折的税收，就可以直接从土地升值中收回公共服务带来的好处。”①赵燕青：《土地财政：历史、逻辑与抉择》，《城市发展研究》2014第1期。所以，一旦宅基地置换变成政府的逐利行为，一方面可能催生暴力强征强拆行为，另一方面则会导致公共设施建设等资源更加倾注于城市中的国有土地上，进一步拉大城乡差距，加剧社会不平等的状态。

此外，公益性是行政行为的核心特征，“立法创制法律，司法和行政则以不同方式遵守法律。在法律限定的范围内，司法所实现的是争议的解决，行政实现的则是公共利益”。②［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第130页。这意味着，尽管从事行政的国家公务人员可以因为共同的利益结成一个利益集团，但其行为本身不能为自己谋取利益，包括在追求公共利益的同时为自己谋取利益。但公共利益本身是一个难以界定的概念，“公共利益有时是全体公民的利益，有时是部分公民的利益，甚至还可以是特定公民的利益”。③章剑生：《现代行政法总论》，北京：法律出版社，2014年，第12页。所以，关键的问题在于，政府通过宅基地置换获取收益进行的开支大都也是公共支出，用以基础设施建设等，是否可以以此认为政府的行为具有公共利益的特征?笔者认为答案是否定的。

首先，政府获取的收益大部分必然首先用以城市基础设施建设，否则城市化难以推进，国有土地的高价值也难以维持，这仅仅只是实现了部分公民 (城市居民)的公共利益，并且增进这部分公民的利益是以损害另一部分公民的利益为代价的，这相当于借用“看得见的手”加剧了“看不见的手”所导致的社会不公；其次，即便政府从宅基地置换中获取的收益一部分用以农村基础设施建设，笔者认为也是不妥的，因为现代国家运行所需资金的主要来源是税收，税收同时也是矫正市场机制缺陷的有力手段，更具有公平性，而通过征收置换获取财政收入投入农村建设，相当于以损害贫困群体的利益补贴贫困群体，丝毫没有增进这部分群体的福利。

当然，如果是基于公共利益进行征收后发生的置换，土地增值收益的部分政府可以基于公共设施建设增进土地价值予以合理收取，这是“涨价归公”的问题。此外，如果置换是通过征收的方式进行，而政府又将土地收益的大部分返回被征收人用以建造其住宅和进行生活安置、社会保险购买等，是符合正义的标准的，因为在其中，政府提供了资源整合等公共服务，如前所述这部分服务并非是政府理应承担的当然义务，即便政府应当承担该类服务，因为享受此项服务的仅仅只是部分人，所以政府可以收取合理的费用，符合“使用者负担”原则。这与政府攫取集体土地大部分增值收益后基于其行政管理任务而对农村进行基础设施投入有着本质区别，因为无论宅基地置换发生与否，政府都需要承担农村基础设施投入的义务，政府不能将此义务转嫁于农民身上。而将置换中征收发生的土地收益用于被征收人，则是政府对特定主体提供的额外服务，并且在这一过程中，是特定村集体因其丧失土地而获得的特定补偿，与政府在普遍意义上对农村进行投入并不相同。

第三，就宅基地置换模式而言，应以村集体自行置换为主，政府主导置换为辅，但根据不同地区的经济状况又需要具体分析。如前所述，宅基地置换的核心价值在于实现城乡住宅的一体化发展，这关乎正义的两个核心价值——自由与平等。从自由的层面来说，是否改善住宅条件及如何改善住宅条件应当是个人事务，在不侵犯公共利益和他人利益的前提下，国家不应干涉也不适宜介入，否则会导致公民的“福利依赖”，同时造成政府负担过重。所以，根据吉登斯 (2002)的“第三条道路”的理论，承担福利增进义务的主体是多元的，个人应当是行动的首要主体，政府的作用主要体现在整合和引导个人、家庭以及社会组织发挥各自功能上，这也符合我国政府从“全能管理型政府”转向“有限服务型政府”的改革目标。因此笔者认为就改进住宅条件而言，显然属于住宅所有人自行承担的义务，如果因为改进住宅条件需要进行宅基地置换，则应由村集体及其成员自行进行，政府仅仅负担整合资源和提供公共服务的义务。但是，由村集体通过置换改善住宅条件必须建立于具有相应的能力，即便按照“第三条道路”理论，政府也应提供能力扶助，通过提供就业机会、教育机会等使公民具备增进自身福利的能力。

我国因为城乡二元结构的影响，政府在能力扶助上亦普遍存在不平等对待的情形，农村的教育状况显然远远落后于城市，由此导致城乡居民就业及收入上的差距明显，也使得大多数农村居民缺乏进行住宅改造尤其是通过宅基地置换实现整体改造的能力。能力扶助是间接扶持，直接给予福利资源是直接扶持，前者需要较长的时间周期且成效缓慢，譬如人们普遍认为“教育是实现人类平等的伟大工具，它的作用比任何其它发明都要大得多。作为公平尺度的教育，能促进个体的社会流动，有利于修补基于个体、民族、种族、性别、职业、家庭出身、财产状况等差异而造成的社会裂痕”。①杨建国：《论教育公平培育的政府责任再造》，《教育发展研究》2010第7期。但国家近些年在农村教育资源上的投入始终成效甚微，其原因是多重的，其中当然也包括了农村基础设施不完善、公共资源匮乏以及住宅条件较差等因素，使得无论是硬件还是软件都无法与城市教育条件相匹配。因此，即便是政府进行能力扶持，也需要通过前期的直接资源扶助以平衡客观存在的城乡资源差距。从这个意义上说，笔者认为在欠缺改造住宅与置换能力的农村，由政府进行主导是适宜的。

考虑到我国绝大部分农村在与城市进行比较时，均处于资源相对匮乏阶段，除了深圳等少数发达城市的城中村具备自行置换能力之外，目前大部分农村仍欠缺自行置换的能力，所以从实践上看，我国当前的宅基地置换仍是以政府主导为主，我们认为这是符合正义标准的。在能力相对匮乏的客观现实面前，平等是政府首先考虑的价值目标，如果政府不进行积极干预，放任城乡住宅建设自行发展，则会在事实上加剧不平等的状态，更何况当前政府在制定政策的时候本身就已经倾向于优先城市发展。但这种干预需要以尊重村集体意愿为前提，同时，在情况允许的前提下，政府应当通过充分发挥村集体、社会组织和企业的能力，积极组织村集体之间联合建设、村企合作建设等，以整合资源和提供政策支持等给付性行政行为和指导性行政行为为主，只有在符合公共利益需要进行土地征收的时候才能以强制的行政行为进行宅基地置换。

四、结 论

宅基地的使用与分配是深深镶嵌在农村问题中的一个子问题，正如学者所言：“农村社会管理制度安排之间的关系在整体上构成了一种体制。在这种体制里，土地管理制度、财政收支制度、公共服务制度以及秩序维持制度等构成了一个制度场域。”①李棉管：《“村改居”：制度变迁与路径依赖——广东省佛山市N区的个案研究》，《中国农村观察》2014第1期。因而，当我们讨论宅基地制度如何改革或者如何推动其进行有效变迁的时候，无法脱离于农村其它制度的约束，这就是所谓的宅基地置换的场域限制。笔者认为，场域限制既可能是正向的也可能是负向的，当场域发生改变时，其中的具体规则就会受到场域改变的推力而发生变迁，而场域未发生改变时，具体规则的变动则要承受负向的阻力。所以，从制度变迁的角度来说，效率并非是唯一决定因素，保罗·戴维 (Paul David)和布莱恩·阿瑟 (W．Brian Arthur)所提出的“路径依赖”(path-dependence)就说明了为何低效的制度能够得以长期留存。诺斯更进一步指出：“理解制度以及制度变迁之困境 (dilemma)的关键，就在于人们能认识到，他们生活在其中的那些构成行事准则和规则的东西是在长时期中逐渐演化而成的。制度分析从根本上来说并不是研究博弈规则，而是研究个人对这些规则的反应。尽管这些规则可以即时改变，但个人对规则变化的反应却是一个极其复杂和缓慢的适应过程。规则的变化要求规范、惯例和非正式准则的演进。”

因此，制度改革与制度变迁存在本质的区别，前者主要是人为理性的选择使然，后者则取决于一系列复杂的因素综合作用，包括传统、文化、经济、心理等等，也包括既有的制度体系。这使得对宅基地问题的解决呈现出复杂性，我们除了需要关注制度改革的必要性外，还必须认真分析那些能够促成或制约宅基地置换能否顺利进行的条件。从我国改革开放以来的土地制度变迁来看，多是由地方经验推动顶层制度改革，对于宅基地制度而言也概莫如是。宅基地三权分置是参照承包经营权三权分置进行的制度改革构想，但二者均非纯粹的理论假想，而是抽象总结于部分地区已经存在的试点经验。然而，我国各地经济、文化、社会结构等的不均衡性和复杂性，使得部分地区成功的典型经验往往难以统一推广，这在农村土地制度上尤其如此。所以，本文在考察各地的宅基地置换经验上，尤其注重不同因素和条件对于宅基地置换可能产生的影响，并试图说明宅基地制度改革能否形成有效的制度变迁主要取决于是否满足不同条件制约下应当遵循的正当性标准，以避免制度理论设计的理想化和简单化导致正式制度在实践中发生扭曲甚至产生新的不正义。