依比例原则使商业决策尊重人权
2019-05-20李飞
李 飞
企业社会责任的重要意义可谓不言而喻。然而，这一概念所涵盖的问题极为广泛，在理论界定和实务判断上不可避免地出现较多的模糊地带，以盈利为目标的企业自然会成为有机可乘的舞弊者。为此，有必要转换视角，突破法律框架的限定，从公司相对方的权利——尤其是人权——的角度出发解决企业社会责任在传统路径下出现的问题——“有效识别和解决人权风险需要站在受影响者的角度上看待问题。”毕竟，工商业与人权的互动已是不容忽视的社会现实，经济的全球化与人权的国际化同样也是不可逆转的时代趋势。
为了切实减少企业对人权的侵害，促进企业对人权的积极影响，在过去几十年中，联合国体系一直在孜孜以求地寻求一种能够弥合工商业与人权之间冲突的可行方案。作为长期探索的成果，2011年制定的以2008年联合国秘书长特别代表约翰·杰拉德·鲁格(John GerardRuggie)教授倡议的“保护、尊重和补救”为框架的《工商企业与人权的指导原则》特别强调，公司有责任尊重人权。尽管《工商企业与人权的指导原则》并无拘束力与执行机制，但其在规范层面上的明确阐释仍然被认为“极大地强化了尊重人权原则在企业社会责任体系中的地位”。
为了落实与回应联合国《工商企业与人权指导原则》中提出的国家应“切实指导工商企业在各项经营中尊重人权”的规定，我国政府在2016年发布的新一期《国家人权行动计划(2016—2020年)》中将“工商业与人权”问题首次提上了议事日程。行文中有两处对中国的工商企业提出了尊重人权的要求，其一，鉴于《工商企业与人权的指导原则》“未能清晰表述国家在规范本国企业海外商业活动时的义务”，提出“支持和鼓励企事业单位加强人权教育、培训，培育人权文化，在境内外投资中将尊重和保障人权作为决策的重要考虑因素”(“四、人权教育和研究”项下)；其二，针对国际媒体认为我国不太关心中国海外企业在当地的人权影响的观点，提出“推动中国海外企业在对外经贸合作、援助、投资中遵守驻在国法律，履行社会责任”(“五、人权条约履行和国际交流合作”项下)。整体而言，这对于规范企业生产经营活动，防止其对人权造成不利影响无疑具有指导意义。
问题在于，联合国层面及我国的上述规定终究属于指导性、原则性的抽象表述，缺乏实际的可操作性。详言之，在作出商业决策时，公司身处利益相关者的包围之中，当公司的商业决策涉及到人权问题时，公司法、证券法等现行的商事部门法对公司及董事的规定则语焉不详。为了有效回应《工商企业与人权的指导原则》、《国家人权行动计划(2016—2020年)》的要求，如何在商业决策过程中将尊重、保护人权纳入考虑即成为亟待解决的理论与现实问题。
本文认为，解决这一问题需要依托一个规范框架，用于约束并引导公司决策者作出商业决策时平衡利益相关者的人权与公司的营利活动之间的冲突，并作为法院判断公司的决策是否合法、合理以及作出决策的董事是否要对公司不合理、不合法的决策承担赔偿责任的评判标准。由于基本权利——与广义的人权可以画等号——在规范(normative)位阶上处于更基础而优先的地位，传统的股东至上模式下所理解的信义义务在此际已属无能为力。考虑到基本权利的规范重要性(normative importance)，无论是在国际法上，还是在诸多宪政制度下，基本权利被推翻必须要基于非常强有力的正当理由。为了确定这种强有力的正当理由何时存在，相当多法域的法院已接受了一个特定的结构化的推理过程来决定何时允许对权利予以限制，这被称为比例原则。“违反比例原则之私法行为可推定为‘违法’，乃属外部化之行为，国家即有介入之凭据。”作为限制权力滥用及侵害人权且已在许多法域成为重要的具有约束力的法律原则，比例原则理应成为协调上述权利冲突的工具，并将拓展其在公司法上的适用余地。
一、比例原则有助于公司实现尊重人权的责任
既然比例原则本属宪法、行政法中评价公权力运用正当性的重要原则，那么，这不妨碍我们对比例原则进行广义的解释，即比例原则可以被看成是“权力必然伴随着责任”、“禁止权力滥用”这种观点的衍生物。按照这种思路，不管权力来源如何，都是由社会所赋予，因此社会可以施加限制，任何权力都应负责任地行使。
就公司作出商业决策这一环节而言，如涉及利益相关者的人权问题，道理同上，董事行使权力确应超越传统上股东至上模式下信义义务所确定的行为标准，即转换为利益相关者模式下的信义义务，给利益相关者造成的损害要降到最低限度。从司法审查的角度来说，当利益相关者的基本权利(如平等、隐私、结社自由)受到不利影响时，司法审查自不容懈怠，且更加严格方为合适；若受到损害的是其他权益，则以不干预为原则，司法审查可以放宽至不成比例到极其严重的情形。
在这方面，虽然已有《工商企业与人权的指导原则》、《国家人权行动计划(2016—2020年)》等指引性规定(软约束)，但由立法者制定的用以规制董事行使权力的有效措施(硬约束)显然仍付之阙如。我国现行《宪法》第33条所规定的“国家尊重和保障人权”条款和第51条所规定的“权利的限度”条款内在地蕴含了比例原则。然而，比例原则在对董事权力予以限制方面确能弥补这个空缺吗？
(一)并不必然给董事增加额外的负担
依比例原则对董事所施加的新限制是否会遭到董事们的激烈反对呢？不可否认，从表面上看，董事行使公司经营决策权时的确受到了新的限制。然则，事实上，适用比例原则带来的限制在很大程度上却又实实在在地有利于董事。盖因这种限制为董事更积极地实施公司社会责任提供了相对清晰的行为指南及免责事由。
申言之，公司社会责任理论抑或利益相关者理论都绝非假说，而是在长期的社会经济活动实践中产生和发展起来的理论，更是具有相当强烈的实践指向的制度安排。这一开放性概念的优势在于，面对不断变化的情势，能够应对不断涌现出的新问题，即使法院得以针对意料之外的情况拥有自由裁量权，以防范权力滥用。无疑，这本质上仍然是对董事在经营决策过程中运用权力的限制，且这种限制的意义在于，通过对董事经营决策权的约束促使他们更好地实现公司社会责任。毕竟，“经济业绩是实现其他社会责任的前提，但是如果企业忽视了其他社会责任，也会破坏它的基础”。
但遗憾的是，这种限制却并不明确，而且也确实无法一一明确起来。在实践中，企业卷入负面人权影响也主要是由于“此类政策和程序却通常较为薄弱或缺失”所致。这自然是此类开放性标准在具备灵活性优势的同时所付出的代价——不确定性、模糊性。对此，诚如朱慈蕴教授所言：“尽管程度有所不同，法律责任和道德准则在约束公司社会责任时都具有一定的模糊性，而规范的模糊性决定了法律责任和道德准则都必须强调人的积极能动性。”然而，董事要发挥积极能动性依然需要一些标准。而《上市公司治理准则》(证监发〔2002〕1号)及劳动法、未成年人保护法、职业病防护法、安全生产法、环境保护法等涉及到公司社会责任的规定也呈现出零散化、碎片化的特点。结果就是，这同样导致行使经营决策权的董事拥有了相当广泛的自由裁量的空间；相应地，董事滥用权力的风险亦不免随之增大。
为了能使利益相关者了解自己的基本权利及其处境，并让董事清楚自己的责任，适用于各类情境的具体规则便有待明确起来。在某种程度上，立法机关、法院在司法实践过程中会逐步制定出具体规则，尽管这些规则总是不够完备、全面。事实上，作为解决方案的比例原则也有这样的特质：比例原则自身保有开放性，同时又涵盖了相对具体的规则。诚然，比例原则并没有为任何一个案例提供直截了当的解决办法，但必须要承认，由适合性原则、必要性原则和均衡性原则这三个子原则组成的三阶结构确立了一条分析问题的可行路径，在目标定位上获得了远比开放性标准高得多的确定性及可预见性，并被认为表现出了相对突出的客观性和可靠性。更何况，比例原则在公正性(impartiality)和中立性(neutrality)方面远胜其他法律原则，这也成为比例原则广为接受的内在原因。换言之，在比例原则对董事并不无端增加额外限制的前提下，将公司社会责任对董事的限制进行了具体化和确定化，三个子原则以体系化(结构化)分析的方式为董事行使权力提供了方法论上的指引和将来免于承担相应责任的事由。而且，适用比例原则的结果将有利于平衡股东权利与利益相关者的权利之间的关系，确保股东利益的实现不会建立在侵害利益相关者的人权的基础之上。最终，各方都是受益者，这也符合帕累托最优状态。不仅如此，适用比例原则对董事权力予以限制实际上构成了公司社会责任的一种实现机制，可谓公司社会责任发展的内在要求。因而，董事们对适用比例原则给他们带来的限制不仅不会抵制，反而会乐见其成。
(二)弥补《工商企业与人权的指导原则》之不足
如前文所述，本文以比例原则对尊重人权原则的意义作为切入点，那么，从《工商企业与人权的指导原则》角度观之，比例原则为此可以带来哪些实际价值？概括而言，比例原则为工商企业实施尊重人权的责任提供了积极而实用的补充。
其一，比例原则为企业落实人权尽责(Human Rights Due Diligence)提供了有效指引。为了理解并预防企业活动对人权主体会造成的风险和侵害，《工商企业与人权的指导原则》第17条表述了人权尽责(human rights due diligence)的过程与基准：“此一过程(人权尽责)应包括评估实际和可能的人权影响，综合评估结果并采取行动，跟踪有关反映，并通报如何消除影响。”不言而喻，这种定位为“指导原则”的表述意在增强其广泛的适应性与灵活性，因此公司在实际适用中应当且必然要根据情况量体裁衣。在各公司依“指导原则”联系实际过程中，作为沟通价值判断与事实判断之间鸿沟的“桥梁”的比例原则，在相当程度上可以为这些抽象的表述提供更确切的内容。正如学者指出的那样，比例原则将我们的推理予以结构化，并引导身处困境的我们寻找答案。例如，如何对第17条原则中提到的“人权影响”及“结果”分别进行“评估”是非常宽泛的范畴，而比例原则为着手开展评估工作提供了有益的思路。从宏观的层面上看，比例原则既可引导董事在事前、事中、事后三个层面实行多轮乃至持续评估，又能为司法审查指明方向，排除商业判断规则的适用。而其具体落实则尚需转入微观的流程上——借助比例原则提供的程序性分析框架可以把评估工作予以步骤化、具体化，即首先要确定具体的目标；其次，在目标与手段之间建立合理的联系；再次，确保对受影响的权利与利益造成的损害最小；最后，通过衡量计算出总体的有益影响超过有害影响。比如，作为消除负面人权影响的救济措施之一种的《工商企业与人权的指导原则》第24条原则及其评论，其实就要求符合比例原则，即在缺少具体的法律规定时，面对既存的多重负面人权影响，虽然“最突出的人权是风险最大的那些人权”，但由于“行业和经营背景的不同”而有差异，公司应在区分轻重缓急的前提下优先处理最严重的人权影响，防止因反应迟缓而导致无法补救的后果。再比如，《工商企业与人权的指导原则》总是在试图引导公司避免、消除不利的人权影响，却没有直接指明公司应考虑其经营目标与人权影响之间的关系，而这一欠缺恰好可以由比例原则之下的适当性原则予以弥补。
其二，比例原则为董事与利益相关者之间的沟通行动划定了框架。之所以将尊重、保护利益相关者的人权提升到更高的程度，是因为当前的法律基本上把董事定位为股东利益的代言人。结果就是，利益相关者没有机会与董事对话，不能及时将自身的利益诉求反馈给董事，而董事在无法降低获知利益相关者的利益诉求的成本的情况下，必然导致加剧或可能加剧负面人权影响。“人权尽责的关键在于需要理解潜在受影响个人和群体的看法。”为改善利益相关者的地位，《工商企业与人权的指导原则》第21条提出，工商企业“应准备对外公布”消除其人权影响的情况，并在利益相关者质疑其严重的人权影响时“应正式报告”应对措施。在董事就公司的经营管理作出商业决策过程中，这种规定显然赋予了利益相关者更多的话语权及影响力，甚至董事也要对利益相关者负责——利益相关方有效参与，体现在企业决策中将利益相关方的利益考虑其中，并确保受到影响的利益方权利得到尊重。于此值得指出的是，这也恰好与本文开头提到的从人权视角切入的重要性保持了契合。
起源于民主与法治两种观念的比例原则于此有了用武之地，即为双方的论辩提供了共同的框架和对象，不至于陷入各说各话、互不搭腔的境地。比如，对目标的公开辩论，对三个子原则的认识分歧——手段是否有助于实现预定目的、特定手段造成的损害是否最小、总体上的积极影响是否超过消极影响——产生的反复辩论。在比例原则给定的范围之内，面对利益相关者群体的相关质疑、诘问，董事终究要通过摆事实、讲道理来论证其欲作出的商业决策的合理性。利益相关者群体与董事之间的这种辩论，可谓一种沟通行动。在此过程中，随着辩论的展开，利益相关者基于共同的利益得以联合起来发声，并促使董事作出商业决策时务必反映主流的意见，以确保对利益相关者的人权予以尊重。总之，比例原则将利益相关者与董事“放置于一个可以展示、言说的框架之中”，使双方为了协调相互之间的行动而进行有关沟通，董事“主观上的裁量已在给定的条件下尽可能地被压缩”，利益相关者的人权因之得到尊重。
(三)促进法律体系的融贯性
比例原则本属宪法、行政法中评价公权力运用正当性的重要原则，堪称为衡量基本权利冲突的有效分析框架。近年来，比例原则的适用范围逐渐扩展到私法领域，并获得了国内外学者的热烈讨论。比例原则在民法的诸多领域均有适用余地的观点不仅在民事判决书中出现了清楚的表述，郑晓剑、纪海龙等学者还在学理上进行了阐释。国外学者如Pnina Alon-Shenker等则主张将比例原则应用于劳动法领域。在没有看到专业的研究及进行专门的论述之前，笔者虽然不能断言比例原则在公司法领域必然能够全盘适用，但至少可以说，鉴于比例原则的广泛适用性，尊重人权背景下的董事决策适用比例原则有助于增进法律体系的融贯性，而融贯性被认为是“法治的结构性原则”。
基于法律体系融贯性的立场，从人权案件适用比例原则的英国法律实践出发，可以推论出公司作出涉及人权的商业决策时适用比例原则有其必然性。根据Bilika H.Simamba的介绍，英国1998年《人权法》(Human
Rights
Act
)规定，法院对涉及《欧洲人权公约》(European
Convention
on
Human
Rights
)的案件必须依斯特拉斯堡法理(Strasbourg jurisprudence)将比例原则的适用纳入考虑。这就意味着，在英国，所有涉及人权的案件，鉴于所考量的因素或证成方法上的功能优势，比例原则俨然已经取代合理原则，成为司法审查阶段不可不用的分析工具。这不禁引人发问：将这一法律实践的适用场景转换成尊重人权背景下的公司决策过程又何尝不可？答案当然是肯定的，且其理论基础是作为认知融贯性的正式路径之一的“信念修正形式主义”(belief revision formalisms)——能为我们提供更精确思考融贯性的工具并发挥法律论立(legal justification)的作用，即在法律决策过程中借助增加(additive)、减少(subtractive)或者重新解释(re-interpretative)等机制解决或解析融贯性的问题，自不待言。更进一步来说，既然比例原则已然或隐或现地牢固地嵌入了人权及宪政的语境之中，并“由人权价值所驱动”，那么，《工商企业与人权的指导原则》理应对比例原则有明确的表述，公司尊重人权的责任依此也就更能顺理成章。对此，诚如学者所言:“比例原则的地位提升及其影响范围的扩大，彰显了人权观念的强化和法治的进步，体现了法治现代化的客观发展规律。”进一步而言，“比例原则在护卫人权的意义上，便成了法治国家中最重要的制度。”二、董事适用比例原则是法律原则
如上所述，董事作出涉及人权的商业决策时适用比例原则有其必要性与可能性。在公司的社会责任已经获得普遍认可的时代，公司的决策过程引入作为分析工具的比例原则之后，公司尊重人权的实践会越来越常态化。在尊重人权的背景下，比例原则对董事作出商业决策具有如此重要的意义，那么，比例原则应当并且可以表现出对董事的约束。问题的关键就是，这种约束的本质是什么？
(一)适用比例原则是法律原则而非法律义务
法律义务通常是一种以“应当+行为+引起法律责任的可能性”为结构的法律规则。在逻辑上，法律义务应当符合法律规则的基本特征，因此，规则与原则的区别自然也适用于法律义务与法律原则的区别。根据阿列克西对规则与原则的区分理论，规则是明确规定某事的规范，是明确的命令。适用规则的形式是涵摄。如果规则是有效的且适用条件得以满足，就明确规定了到底要求做什么——如果依之行为，就是遵守规则。反之，就是违反规则。法律义务作为规则通常在表现形式上相对明确而具体，便于当事人了解义务的内容并予以遵守。比例原则并不具有这样的特征，相对而言，其属于一个必须依靠外在的前提才能发挥平衡作用的抽象的形式结构。这也可以理解为什么学者们在公法上将比例原则作为原则(比如称之为“皇冠原则”)的原因了。同时，违反法律义务的结果往往是确定的或者可得确定，但违反比例原则的结果除了与司法审查的强度相联系之外，“原则在法律上的实现可能性除了透过规则，基本上是透过相对立的原则所决定”。这就进一步表明将适用比例原则作为规则(法律义务)不符合我们对规则(法律义务)的一般认识。
相比之下，原则是最佳化命令(optimization requirement)。照此，原则要求某事应当“在既定的法律与事实范围内尽最大可能地”被实现；适用法律原则的形式是衡量。比例原则在逻辑上遵循了原则作为最佳化命令的本质。比例原则的三个子原则表达的都是最佳化的理念——三个子原则作为最佳化的命令，要求在与事实的可能范围和法律的可能范围相关的问题上实现最佳化——社会性原则和必要性原则指的是与事实的可能范围相关的最佳化；均衡性原则指的是与法律的可能范围相关的最佳化。比例原则具有在事实上与法律上的不同程度获得实现的特征，并非像规则那样有明确的非此即彼的设定，呈现出原则与规则质的差别。譬如，违反法律义务必然带来法律责任，但违反比例原则并不一定产生法律责任。我国行政诉讼法原则上仅审查行政行为的合法性，除行政行为存在明显不当外，并不涉及行政行为的合理性审查。就比例原则的司法审查而言，仅有明显违反比例原则的行为才需要承担违法性后果；在实然状态下，不遵守比例原则并不必然导致违法性的后果。不仅如此，比例原则在适用方式上是衡量而非涵摄。如上所述，比例原则的三个子原则的适用就是原则在不同程度上被实现的过程，这个过程是“可被衡量且必须被衡量的”，而“衡量是原则的典型适用方式”。因此，将遵守比例原则定性为依托法律规则的法律义务并不合适，比例原则属于法律原则怠无疑义。
(二)适用比例原则未取得作为法律义务的独立地位
董事作出影响人权的商业决策时适用比例原则是信义义务的要求，并不构成一项新的独立的法律义务。利益相关者的公司文化在欧洲广为流行，结果就是欧洲国家——比如法国——在公司治理上反映出越来越多的利益相关者导向。这与采取股东至上模式的美国有显著的区别。不可否认，公司治理到底是采取股东利益至上模式抑或利益相关者模式会导致董事信义义务指向的对象呈现差别，但并不影响信义义务的地位，否则就得制造出一个新概念。在商业决策过程中，如果涉及对利益相关者的人权产生负面影响，董事基于尊重人权的考虑，利用比例原则进行利益平衡是合理履行信义义务的表现，也是助力于实现信义义务的必备机制。如果作出商业决策时没有或者不当运用比例原则，虽非必定，却极有可能造成利益相关者的人权受到不当侵害，而公司在承担责任的同时有权以违反信义义务为由问责于董事。嗣后进行司法审查时，鉴于比例原则对公司尊重人权的重要意义，又存在着手段和结果的衡量问题，必然要倚重比例原则审查董事作出的商业决策是否尊重人权。因此，比例原则与信义义务的关系就决定了比例原则充其量只能作为一种分析工具发挥作用，不会成为施加给董事的一项独立的法律义务。
将董事适用比例原则作为一项独立的法律义务会产生不利后果。作为独立的法律义务，强制适用比例原则会导致公司面临人权责任不确定的困扰。正是因为公司的活动范围极为广泛，大规模严重侵犯人权的事件屡屡发生，《工商企业与人权的指导原则》才专门指出企业在尊重人权方面的作用。然而，由于企业以营利为目的的经营行为时常在不同程度上卷入负面人权影响，跨国公司更是经常成为国际社会密切关注、强烈批评的对象。将董事适用比例原则作为一项独立的法律义务意味着只要卷入负面人权影响的公司行为不能通过比例原则的审查，公司就应当为侵害人权的行为承担某种法律责任。尽管约翰·杰拉德·鲁格强调，他提出的框架及《工商企业与人权的指导原则》并不想在国际层面为商事企业创设新的法律义务，但这绝不意味着商事企业没有尊重人权的任何法律义务，至少在国内法(domestic laws)层面如此。然而，“企业执行‘指导原则’，并不必然等于尊重所有国际认可的人权”。如果公司作出的带来负面人权影响的行为不符合比例原则，但造成的负面影响并不严重，公司可能就不需要承担人权责任。于是，对于将董事适用比例原则作为一项独立的法律义务后公司是否承担人权责任就可能不时出现不一致的情况。而且，因为对象的不同会造成司法审查力度出现差别，进而会引起法律义务能否实现及实现程度出现差别。那么，董事适用比例原则作为独立的法律义务的意义将会因此大打折扣。这种颇为尴尬的局面显然不是法治社会所乐见的结果。
不惟如此，《工商企业与人权的指导原则》的一个重要缺点就是，在评估公司尊重人权责任时，未能纳入清晰的人权法律和规范参考，以致公司面临的(域外)法律责任范围经常是不明确的，这就造成公司要承担的法律责任也呈现出不确定性，公司作出商业决策及从事经营行为前不免有动辄得咎之感，进而引发相应的寒蝉效应；更有甚者，连《工商企业与人权的指导原则》都没有法律约束力，作为《工商企业与人权的指导原则》之补充的比例原则更非依法律规则确定的法律义务。
因此，为了避免公司面临太大的风险，并考虑到现实可行性，不应当将董事作出影响人权的商业决策时适用的比例原则作为一项独立的法律责任。
三、比例原则在公司经营决策中的应用
当两项原则发生冲突，一方的满意必须以另一方为代价时，就变得有必要平衡相竞争的利益。即便是最根本的、宪法上的权利也并不是绝对的，而总是有平衡相竞争的权利和利益的需要。当公司有关决策涉及对人权的负面影响时，董事应当如何在决策中平衡一系列不同的利益诉求？本文以缅甸蒙育瓦莱比塘铜矿项目为例说明公司应该如何依比例原则进行经营决策才能实现尊重人权的责任。
公司决策一旦触及到人权问题就变得棘手。透过错综复杂的矛盾关系，可以发现这是一则典型的股东利益与利益相关者的人权(诸如生命权、财产权、结社权、环境权、知情权等)相冲突的案例。莱比塘铜矿项目被迫停工对意在获得收益的投资方是重大损失。而莱比塘铜矿项目之所以遭到当地百姓的抗议和抵制，是因为民众对环境污染、征地及拆迁赔偿(不公、不透明)、寺庙佛塔搬迁(缅甸有“寺庙佛塔不拆迁”的传统)、自然面貌的根本改变(待项目完成时，当地将变成一座矿业城)等存有顾虑与不满，这被西方NGO组织总结为侵犯人权和破坏自然环境。
依《工商企业与人权的指导原则》的指引，负责莱比塘铜矿项目的万宝矿产缅甸铜业有限公司应当尊重人权，并进行人权尽责以“确认和评估通过其自身活动或作为其商业关系的结果可能参与造成的任何实际或潜在的负面的人权影响”。为更好地在莱比塘铜矿项目的情境下理解《工商企业与人权的指导原则》所规定的尊重人权的具体意义，笔者将在充分考虑所有相关事实和情况的前提下，借助比例原则来探讨莱比塘铜矿项目的处理结果、方式是否公平、合理，亦即对人权的限制或负面影响是否被允许。
(一)从目的的正当性来看，莱比塘铜矿项目具有合法性与重要性
在运用比例原则的三个子原则之前，必须要审查目的受到法律保护的合理性，以及将限制人权所采取措施的目的之正当性进行判定的问题。
开发莱比塘铜矿项目的直接目的就是为投资方赚取利润。从目的的合法性来说，莱比塘铜矿项目的合法性不容置疑。从利益分配的合法性视角来看，莱比塘铜矿项目的利润分配注重互惠双赢。2010年6月3日，在中缅时任两国总理现场出席见证下正式签订的项目产品分成合同显示，100%的投资方为万宝矿产缅甸铜业有限公司，股份占51%，合作方为缅甸军方的缅甸经济控股有限公司，股份占49%；而根据2013年7月24日修订之后的产品分成协议，缅甸政府的股份占51%，万宝矿产缅甸铜业有限公司的股份占30%，缅甸经济控股有限公司的股份占19%。注重双赢是我国铜矿企业对外投资时的首要考虑，修改之后的产品分成合同显然变得更有利于缅甸一方，且“这种对外国投资者——特别是中国——不利的利润分配的戏剧性改变在矿产资源开采行业是极为罕见的”。无论如何，这对中方公司的稳定经营、持续营利提供了保证，并有利于在不断总结经验、教训的基础上提升我国铜矿企业的国际竞争力。
从目的的重要性角度言之，莱比塘铜矿项目有中、缅双赢的现实基础与共同目标。无论是从目前还是当时来看，投资共赢的局面只有在中、缅双方之间才能打开。这一局面对于我国矿产企业适时抢占先机建立海外矿产资源基地无疑有着至关重要的意义。对矿产资源将继续扮演驱动经济持续发展和提高人均GDP角色的缅甸来说，通过迅速恢复矿区作业实现税收、产品分成以及在该地区、该产业培育熟练的劳动力固然属于紧要的事项，而借助这一契机减轻国际社会对缅甸投资安全性的忧虑，对着力营造欢迎、吸引外资的友好环境等都具有更为重要且深远的积极影响。
(二)从适合性原则来看，莱比塘铜矿项目的实施有助于实现营利目的
莱比塘铜矿项目因当地民众的抵制运动而一度停工，这对营利目的的实现构成了根本的阻碍。为了早日实现营利目的，莱比塘铜矿项目必须尽快开工，稳步推进。具体来说，莱比塘铜矿项目全部由中方公司投资，投资总额高达10.65亿美元，但反复发生的抗议活动却带来重大损失：莱比塘铜矿项目被迫停工期间，每月损失高达300万美元。而且，铜资源开发项目的投资90%为无法带走的固定资产，企业退出的成本和门槛极高，海外投资更甚。此外，即便为安抚当地居民而支付高额成本仍然有利可图，否则万宝矿产有限公司断然不会接受一系列苛刻的要求。这就是中方公司积极配合缅方工作争取复工的原因。缅方为了早日获得项目产品分成，也以务实、有效的措施及时回应当地民众的呼声，为推动项目早日复工作出了努力。
(三)从必要性原则来看，莱比塘铜矿项目已经采取了最温和的手段
面对当地居民对莱比塘铜矿项目的抵制，中、缅双方均采取了温和而富有建设性的行动。缅方成立了由昂山素季为主席的联邦级调查委员会提交调查报告、由吴拉吞为主席的莱比塘铜矿调查报告(建议)执行委员会指导措施落实；中方除采取了比加拿大负责矿产开发时更严格的环境标准之外，还依缅方的要求采取整改措施，尤其是项目的中方投资人万宝矿产公司实施了一系列帮扶政策，如拆迁安置、土地补偿和待岗补助金，由项目每年拿出数百万美元用于当地发展及环境保护，该项目收益的2%贡献出来用于当地发展。
除此之外，很难想象出还有其他更温和、理性的手段能够切实降低莱比塘铜矿项目造成的负面人权影响。从2012年下半年到2014年年底期间，当地群众针对莱比塘铜矿项目的抗议活动不断，导致莱比塘铜矿项目循环上演停工、复工、再停工、再复工的剧情。这真实地反映了莱比塘铜矿项目并没有选择出一个最小损害手段的事实。正是在吸取了前期教训的基础上，中、缅双方采取的上述一系列措施才起到了实际效果，堪称当地民众对最小损害手段的认可——对“究竟什么是最小损害”产生的“‘诸多正解’中找到一个大家一时都能接受的‘正解’”的结果。
必要性原则固然在强调选择一种侵害最小的手段，但不能因此而阻碍目的之达成，否则就违反了适当性原则。众所周知，任何矿产资源开发都不可避免地会产生不同程度的环境污染及人权侵害后果。有人为中国海外投资提出了所谓“景观式工业和收益多元化”的思路，虽然设想堪称完美，但付诸实施需要巨额的成本，而目前万宝矿产公司采取的手段所覆盖的成本已然极为庞大——万宝矿产公司预计8年才能收回投资成本。在目前的技术水平和生产条件下，这个项目实施的思路会直接危及公司的营利目标，这一思路尽管在未来有着广阔的应用前景，但在现阶段仍不具有可行性。
(四)从均衡性原则来看，莱比塘铜矿项目所增进的利益与造成的损害相比是成比例的
首先，这可以从中、缅两国政府就莱比塘铜矿警民冲突事件发表的无争议的声明中看得一清二楚。两国政府机构的声明主旨一致，皆强调了莱比塘铜矿项目对两国及两国人民不可或缺的重要意义。其中，有必要一提的是，缅甸政府坚持要求每年从这个项目收取的仅税收一项就高达1亿4千万美元。同时，昂山素季领导的联邦级调查委员会发布的调查报告也认为，莱比塘铜矿项目是正式签约项目，单方终止将会影响缅甸信誉、外来投资甚至与他国之间的关系。被誉为“民主斗士”的昂山素季在矿区接见示威民众时表示“缅甸应该信守前政府与中国之间达成的投资合同”，认为应该站在国家利益的角度来考虑问题。值得注意的是，中、缅两国的声明均未受到明显争议与质疑，这对处于民主化转型阶段的缅甸社会来说殊为难得，从而在很大程度上印证了声明内容的正当性。因此，莱比塘铜矿项目对缅甸社会经济发展的促进作用可谓不言而喻。
其次，莱比塘铜矿项目造成的损害得到了充分的补救。严格说来，莱比塘铜矿项目之所以引发当地居民多次抗议及众多非议，是因为矿产公司事先没有切实履行人权尽责的程序，没有采取尊重人权的有效措施。但幸好万宝矿产公司迅速调整工作思路，施行“村民参与、公司主导、政府监督”三位一体的社区帮扶和社区发展计划运作机制，根据民众的诉求采取了诸多配套措施予以积极补救，实现村民利益最大化和项目社会回报最大化。这样，当地居民得到了很好的安置，生活水平明显提高。同时，万宝矿产公司还额外开展了许多捐赠、帮扶、援建活动。而且，寺庙佛塔搬迁也实现了对佛教文化的保护，得到了僧人的支持。再加上持续、有计划的环境保护投入方面的安排，足以在最大限度内消除对环境破坏的不利影响，并将对注重提升企业社会效益的政策生成带来深远影响。为了增加透明度和促进利益相关方参与，万宝矿产公司公开了包括《环境与社会影响评价报告》在内的多种文件，开通了包括当地媒体、互联网等多个交流渠道向公众发布有关信息。在中、缅双方的共同努力之下，终于获得村民的理解，莱比塘铜矿项目于2016年3月成功实现投产。在一定程度上，这可以看成是莱比塘铜矿项目造成的损害得到有效补救的一个有力的证明。上述举措史无前例地降低乃至消除了莱比塘铜矿项目的人权损害后果，也就从另一方面凸显出了该项目对中、缅两国及两国人民的现实与长远利益。而这对于我们适用均衡性原则形成积极的判断而言颇为关键——毕竟，在利弊衡量之际，该项目所造成的损害之减码即为该项目所增进的利益之加码。
由上文可见，莱比塘铜矿项目引发的问题完全可以借助比例原则事先做好有效防范及事后进行有序解决。除去其他原因，可以说，正是由于我国长期以来缺乏依比例原则约束工商企业作出尊重人权的商业决策的法律实践，才在很大程度上造成了这一国际投资项目一度出现重大波折的局面。这恰好反衬出我国未来将比例原则规定到商法体系内的迫切需求及立法着力点。
四、比例原则适用的限制及改进
上文通过实例展示了比例原则适用于特定领域——董事作出的商业决策涉及尊重人权时——的可行性。接下来的问题就是，比例原则在此领域的适用是否有限制？
董事的固有倾向性及比例原则的缺陷导致在商业决策中不易达到尊重人权的目的。由于董事要对公司经营管理负责，自然在商业经营事务上更加擅长，在对人权的影响方面作出判断与处置的能力相对欠缺。并且，根据公司法的规定，董事毕竟是由股东选任出来的，在商业决策过程中，如果董事基于尊重人权的要求较多地顾及利益相关者，股东难免会因此不满并导致董事无法谋求连任或者被借故解任。至少由于这两方面的原因，在适用比例原则过程中，董事难免会伺机以侵害利益相关者的人权为代价对股东格外关照。更何况，在适用比例原则时，特别是到了应用均衡性原则阶段，由于缺少客观的衡量尺度和理性的适用方法，必然导致不确定性较大，主观性太明显。结果就是，人权没有得到充分保护，贬值为一个仅仅是与其他权利相衡量的考虑因素而已。于是，通过适用比例原则实现尊重、保护人权的目标将势必在成效上大打折扣。
需要指出的是，适用均衡原则本来就是为了确保董事不能以微小的所得(即便是合法的)造成他人重大损害而滥用权力。况且，即便是在私法主体之间，如果涉及人权受到侵害的问题，更要以严格标准(strict standard)适用均衡原则。这就意味着，在适用均衡原则进行严格审查时，董事作出严重侵害利益相关者人权的商业决策必定会难以通过均衡原则的审查，从而很容易被判定违反比例原则。因此，公司的商业决策轻微地或者一般性地侵害人权时，董事是否基于尊重人权的立场对利益相关者给予了正确的权重才是这部分内容指向的领域。
为了使董事会在作出商业决策时严格适用比例原则以促进公司履践尊重人权的责任，针对董事的固有倾向性，应采取何种有效措施解决上述问题？
(一)强化董事的证明责任
既然适用比例原则的目的是尊重人权，那就可以要求董事对那些给人权带来负面影响的公司决议提供强有力的正当理由。为董事设置这一义务的合理性有三点：其一，出发点在于针对问题根源提出直接对策。本文并不试图一般性地探讨比例原则的结构化程序问题，而是就董事作出商业决策这个特别场景考虑如何设置具体规则使董事克服固有倾向性，在适用比例原则进行推理过程中给予人权以正确的权重。为了达到这个目的，在公司可能卷入负面人权影响的情形，只有要求董事对于作出商业决策时未尊重人权的原因提供强有力的正当理由，才能让董事有压力去认真对待尊重人权的企业责任，并有动力去抑制“唯利是图”的固有倾向性。相反，如果不能提供强有力的正当理由，就要被推定为背离了《工商企业与人权的指导原则》，构成对人权的侵害，面临承担个人责任的风险。
其二，将提供强有力的正当理由的法律义务施加给董事的机制与欧盟倡导的公司可持续发展理念相一致。在商业活动对环境与人权的影响上，欧盟一直以来投入了很大精力试图找到正确的机制引导公司从事负责任的行为。在承认董事会在发展负责任的公司方面扮演着关键角色的基础上，欧盟于《更新的公司社会责任欧盟战略(2011—2014)》中指出，企业应当与利益相关者密切合作，准备好一套程序，将与社会的、环境的、伦理的、人权及消费者有关的事项整合到企业的商业运作及核心政策之中。目的在于，使股东和利益相关者及社会共享的价值最大化；识别、阻止及减少可能的负面影响。对于可能的负面人权影响，董事提供强有力的正当理由之后方能予以忽略，这其实就是将人权有关的事项整合到公司经营中的一种程序性机制，切实促进了公司尊重人权的责任以具体、明确的方式予以落实。因此，董事提供强有力的正当理由的义务与欧盟倡导的公司可持续发展的理念相协调，并有利于公司法的进一步发展。
其三，在法律上赋予董事提供强有力的正当理由的义务是法律体系化的内在要求。首先，公法上存在类似的机制。在公法上，致力于保护权利的强有力的程序性推定有助于纠正偏向于国家政策目标的倾向。同样地，公司法上也应该有类似的法律对策。换言之，既然董事像国家机关一样带有固有倾向性，那么也有必要引进公法上强有力的程序性推定机制，即董事有义务证明由董事会通过的卷入负面人权影响的商业决策是建立在强有力的正当理由基础之上的。其次，与合理分配比例性的举证责任保持逻辑的一致性。在举证责任的配置上，要从比例原则的规范结构出发，结合保障当事人合法权益、提高举证效率、防止滥诉等考虑，由被告对手段均衡性承担举证责任。而正如上文所述，主要是进入均衡性原则阶段时易出现董事不给予人权以正确的权重的现象。董事因为公司侵害人权而承担个人责任时就是被告，在诉讼过程中要充分证明其衡量不存在偏颇，已经给予了尊重人权以合理的权重。在法律上赋予董事提供强有力的正当理由的义务显然与比例原则司法适用中的举证责任配置实现了有机衔接。
(二)纳入企业社会责任(非财务事项)信息披露
企业社会责任信息披露作为非财务事项的报告(non-financial reporting)义务，被视为提高长期可持续性的重要工具，在国内外有着广泛的社会实践。根据2016年12月6日生效的《欧盟2014/95指令》关于非财务事项信息披露义务的强制性要求，一定规模的公司(雇员不低于五百人的“公共利益主体”(“public interest entities”))必须在其年度报告中包含那些为了理解企业的“发展、表现、地位以及至少与环境、社会与雇员问题，尊重人权、反腐败与贿赂问题相关的行为的影响”方面的信息。就尊重人权的责任而言，除了在关系到社会和雇员的问题上——信息披露的目的在于涵盖为确保性别平等、适宜的工作条件，以及实施与国际劳动者相关的保护雇员的条约所采取的行动的细节——要求公司有所披露之外，鉴于国际贸易与商业活动对人权产生的影响，在特别参考了联合国关于商业与人权标准互动的原则基础上，该指令专门规定了作为披露载体的非财务事项报告中应包括预防人权侵害的信息。而由董事会对其作出的可能使公司卷入负面人权影响的商业决策提供强有力的正当理由，这自当属于应予强制披露的预防人权侵害的信息。为了帮助利益相关方及社会公众更全面地把握相关背景，便于进行综合判断，该指令还规定非财务事项报告必须囊括公司的五个关键细节：对公司的商业模型的描述；公司在上述提到的社会责任事项上采取的政策；采取这些政策的结果；公司在这些事务上面临的主要风险；与公司的特定业务相关的非财务关键表现指标(key performance indicators)。
对照国内，由于目前尚无统一立法，国内企业在各主管部门的要求和引导下初步建立了各行业的社会责任报告制度。例如，鼓励企业提高社会责任报告编制质量，参照国内外主流的社会责任报告编写标准拟定年度社会责任报告，及时准确向社会公众披露信息，公布企业履行社会责任的现状、规划和措施。
从内容上看，前文讲到的董事提供的强有力的正当理由无疑属于作为企业信息披露的重要载体的社会责任报告的必要内容。而且，通过相关信息披露，提升了透明度，为利益相关方积极参与、监督公司的商业决策提供了平台，使利益相关方就尊重人权的企业责任与董事进行沟通和对话成为可能。
此外，与我国目前采行的企业自愿披露制相反，欧盟将非财务事项的信息披露作为管理层的义务，以“要么遵守要么解释”(comply-or-explain)为基础。这就意味着，如果公司不对非财务事项进行信息披露，董事会必须要在披露报告中作出合理的具有相当说服力的解释。与此逻辑类似，公司若选择忽略经营行为带来的负面人权影响，董事应当提供强有力的正当理由，否则就必须尊重人权。企业社会责任信息披露的主要原因是为了取得利益相关者的认可。为了促进利益相关方及社会公众对董事的监督，不言而喻，尽管欧盟选择的“要么遵守要么解释”的路径是以实现欧盟范围内基本标准的统一为出发点，但在实际效果上明显比我国现行的企业自愿披露制更有助于实现《工商企业与人权的指导原则》确立的尊重人权的目标。值得注意的是，有迹象表明，我国当前的企业自愿披露制只是一种过渡的安排，未来的转向会是显而易见。举例来说，国家认证认可监督委员会曾于2012年6月21日发布并实施的《认证机构履行社会责任指导意见》在“认证机构履行社会责任的具体要求”部分专门强调：“经过共同努力，到2014年所有依法设立的认证机构应公开发布社会责任报告”。这预示着在我国确立“要么遵守要么解释”的机制是并不遥远的事情。
缅甸莱比塘铜矿事件为社会责任信息披露提供了现实注脚。我们从莱比塘铜矿事件中汲取的教训被总结为：中资企业没有建立起合理的信息沟通机制，忽略了向社会公布必要的信息，从而引发对项目开发不利的社会舆论。如果不在法律上设置完善的社会责任信息披露制度，就很难促使企业在现实地提高透明度和加强沟通基础上谋求经济利益与尊重人权之间的平衡。“法制化、标准化、系统化、社会化、国际化”是中国企业社会责任发展呈现出的趋势。与欧美多以立法形式要求企业披露社会责任信息相比，我国目前企业社会责任信息披露的立法不但数量较少，而且形式上条文分散、缺乏系统性，鉴于此，国资委已经在牵头开展企业社会责任信息披露的立法工作。届时，将董事提供的强有力的正当理由作为企业社会责任信息披露的必要组成部分当属自然而然之举。
结 论
董事会作出决议形成公司的商业决策过程中，如果人权可能受到不利影响，比例原则可以作为董事平衡利益的推理工具，为《工商企业与人权的指导原则》的适用提供一个有益的分析框架，从而对公司作出商业决策、推动利益相关者的对话以及围绕公司决议的形成进行更广泛的辩论，在此过程中通过培育商业伦理文化确保将人权融入公司的日常决策之中。这不但可以指导董事有效实现对股东和利益相关者的义务，并能够为法院对董事的决议进行司法审查提供重要的方法。将比例原则引入商业与人权领域既是比例原则适用范围的扩张，也为在商业经营活动如何尊重、保障人权开拓了有益的新思路。
为此，笔者以上述分析为基础提出如下主张：其一，比例原则的法律地位应当在商法(公司法)的法律体系中有所体现，借此明确比例原则对企业作出尊重人权的商业决策应具有的约束力，并成为司法审查的标准；其二，作为弥补比例原则缺陷的两项措施，强化董事的证明责任理应在确立比例原则的法律地位时一并予以配套规定，而将董事提供的强有力的正当理由纳入企业社会责任信息披露则有赖于公司社会责任制度在未来修订时进一步完善。
