民间借贷案件电子证据认定问题研究

陈 希

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

一、问题的提出

电子证据的出现和运用给民间借贷案件的审理带来了巨大挑战，如何认定电子证据是法官普遍感到比较棘手的问题。①有学者将证据的认定分为两个阶段，即证据采纳和证据采信，前者确认证据能否进入诉讼，后者确定证据能否作为定案的依据。参见何家弘：《证据的采纳与采信——从两个“证据规定”的语言问题说起》，载《法学研究》2011年第3期，第138页。本文所讲的电子证据认定是指证据的采信。我国民间借贷纠纷案件数量在2013年、2014年经历过两次跳跃式上涨，此后逐年不断上升，②笔者从Alpha 法律数据库中搜索到民间借贷案件一审判决书3390317 件，其中2010年79894 件，2011年91092 件，2012年88375 件，2013年147963 件，2014年388387 件，2015年556621 件，2016年702477 件，2017年827108 件。从案件判决书数量上可以清晰看到我国近年来民间借贷案件的发展趋势。2013年较2012年案件数量上升67.4%，2014年较2013年案件数量上升162.5%。这个过程伴随着我国电信产业、互联网产业的高速发展，使得近年来民间借贷案件电子证据认定的疑难问题更为突出。电子证据对移动社交通信技术、网络信息技术依赖度较强，因此电子证据具有较高的科技含量，多数电子证据还是一种存储在网络虚拟空间里的信息，具有非实名制、易删除性、易更改性等特点。这些特性决定了电子证据与传统证据具有很大的不同，它突破了传统意义上“书面”、“原件”的证据特性，因此传统证据的认定规则大多并不适用于电子证据。2012年新修订的《民事诉讼法》将电子证据独立规定为证据种类之一，2015年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》进一步明确了电子证据的定义，是指“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形式或者存储在电子介质中的信息”。除此之外，还有《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国电子签名法》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》等法律文件规定了电子证据的认定。从这些法律规范的体例和内容来看，关于电子证据认定的法律规范呈现出极大的分散性特征，且内容均集中于电子证据的采纳方面（主要是针对真实性、合法性的审查判断），在电子证据的关联性认定标准及如何被法庭采信方面几近空白。[1]如此局面造成的直接结果是法官大多根据自己的自由心证来认定各种电子证据，具有极大的随意性和偶然性，电子证据的认定在司法实践中总体质量不高已成为学者的共识。

在法律规定不完善的情况下，学者们亦开始尝试对电子证据的认定（采信）进行研究。这些成果既有从宏观上审视我国电子证据认定的研究，又有针对具体电子证据司法认定展开的研究；既有介绍国外电子证据认定规则的研究，又有尝试构建我国电子证据印证规则体系的研究；既有对民事诉讼中电子证据认定的研究，又有对刑事诉讼中电子证据认定的研究。但这些研究成果大多都将电子证据作为一个证据种类进行研究，并未区分具体案件性质，在区分案件性质的研究中，民间借贷案件电子证据的认定也仅仅是其中的案例注脚。笔者认为，在民间借贷案件已成为基层法院主要民事案件的当前，有针对性地研判民间借贷案件电子证据的认定规则对于将来构建民事案件电子证据认定规则体系具有关键作用。况且经过多年的实务经验积累，实践中也已经形成了若干较为成熟的规则，在法律未就电子证据的举证、审查、适用范围、可采性原则等作出明确规定的当下，总结并探讨这些规则对于掌握电子证据的客观规律，构建这一新生事物的证据规则具有重要意义。

二、民间借贷案件电子证据认定的现状分析

当前，民间借贷案件涉及的电子证据主要包括手机短信、微信聊天记录、电子邮件等，这些社交通信工具已成为人们日常生活通信联络的必备工具，当事人双方涉及借款事项的内容通常会在这些社交通信工具上进行沟通交流。当事人将之作为证据使用必须证明内容的真实性以及对方的真实身份，才会被法院所采信。但由于技术的壁垒，普通人想要达到证明要求是非常困难的，实践中当事人提交的证据通常具有瑕疵，法院对其认定的整体质量并不尽如人意。

（一）电子证据仍然是较边缘的证据类型，认定较为随意

除了手机短信、微信聊天记录和电子邮件，当事人之间通过第三方支付平台进行借款、还款极为常见。实践中最常出现的是当事人同时使用金融机构转账、微信转账等多种途径支付借款，一旦出现纠纷提起诉讼，原告向法院提交的证据便呈现多样化，既包括金融机构转账单等传统证据、又包括微信聊天记录、微信转账记录等电子证据。由于后者具有隐蔽性、片段性、关联性模糊等特点，实践中对其认定争议极大。以微信转账（包括聊天记录）为例。笔者通过Alpha 法律数据库以“民间借贷＋微信＋一审判决书”为关键词搜索查询，并进行筛查和大数据分析，发现从2015年开始，微信电子证据在民间借贷案件中的运用呈现显著增长（见图1）。这个发现为笔者进一步搜集判决书提供了重要的时间依据。然而通过分析判决书发现，微信转账记录、聊天记录仍然处于传统证据的辅助地位，法院对微信电子证据的认定较为随意。

图1 微信电子证据在民间借贷案件中的运用

最显著的例子是在当事人提供了借据、借条等重要传统凭证的场合，法院对微信转账（聊天）记录的认定呈现出两种不同的结果。有的不予认定，例如，原告王某某主张被告吴某某向其借款140000 元，并提供了借款合同、手机银行转账凭证、微信转账记录、银行交易明细单等证据，法院对银行转账的借款证据予以认定，但认为“微信转账记录虽显示被告姓名，但无法确认收款方确系本案被告以及给付款性质”，因此不予认定，没有支持原告微信转账款项的诉讼请求。①兆某某与申某某民间借贷纠纷案，参见（2016）京0105 民初55293号判决书。有的却予以认定，例如原告兆某某主张被告申某某向其借款4000 元，并提供借条及微信转账记录，法院并未查明微信使用者的真实身份，便对该证据予以认定，支持原告的全部诉讼请求。②王某某与吴某某民间借贷纠纷案，参见（2017）甘0271 民初1295号判决书。还有的案件在证据相同的情况下，一审和二审法院却给予了不同的认定意见。例如原告易某某主张被告冯某欠其15000 元，原告易某某提供了与被告冯某的微信聊天记录，冯某在微信上同意偿还，但之后又回复称“没有钱，有钱就还”。被告冯某对微信聊天记录内容不认可，主张微信聊天记录是易某某当天使用其手机发出的。一审法院认为，“微信这种社交通信软件并不严格具有专属于某个人的性质，在获得他人微信账号和密码的情况下，便可轻易登录微信软件与好友聊天，考虑到微信的这种特性，其内容不能单一地作为认定案件事实的依据”，判决驳回原告诉讼请求。二审法院却认为，“易某某出具了双方完整的聊天记录，能证明微信记录的真实性和完整性，且冯某亦自认微信账号为其所有，故法院对易某某主张的事实予以认定，冯某称微信聊天记录系易某某控制其手机发出的，根据‘谁主张，谁举证’的原则，冯某应当对此承担举证责任，因冯某未能出具相应的证据证明其主张，故冯某应当对此承担不利后果”，判决撤销一审判决。

从上述案例可以看出，尽管电子证据已成为我国的法定证据种类，但在实践中仍然还处于次要地位，法院对传统证据依赖性较大，对电子证据还较为“歧视”，并不愿花费更多时间去审查鉴真，是否采信与审判法官自身具有很大关系。有的法官大胆运用自由心证，根据当事人双方关系、微信绑定的手机号码以及聊天记录中透露的相关信息，结合日常生活经验，使用高度盖然性原则对微信使用者的身份进行确认；而有的法官则对电子证据的认定较为保守。这种认定的差别暴露了我国电子证据认定缺乏统一标准的弊端，还具有较大的随意性。

（二）电子证据相互印证程度并不统一

按照合同法的规定，书面形式不是合同生效的必备要件，许多借款合同都是口头达成的，并没有出具书面借条，转账也是通过微信、支付宝等方式，发生纠纷时原告提供的证据大多只能是若干电子证据。笔者查阅了156 件近三年（2016年－2018年）涉及电子证据的民间借贷案件判决书样本，发现晚近电子证据的认定逐渐呈现清晰化态势：即单个的电子证据不足以作为认定案件事实的依据，电子证据必须和相关其他证据相互印证，否则便不会被法官所采信。如前所述，如果存在借条等传统强势证据，法官主要依靠传统强势证据来认定案件事实，但在数个电子证据场合（不存在借条等传统证据），由于各个证据证明力都很弱，法官对于电子证据相互印证程度判断并不统一，案例总结的结果清晰地说明了这一点。

我国民事诉讼证明模式要求证据之间相互印证，但什么是相互印证，印证到哪种程度，均是司法工作者的极大难题，对于电子证据来说尤是如此。[1]电子证据之间相互印证达到何种程度，法官才予以采信和认定案件事实，司法实践中存在较大差异，尽管学者们已经开始致力于研究电子证据采信的量化标准，但实践中，更多地还是依靠法官的自由心证来“推定”。例如原告王某主张被告徐某某向其借款86600 元，并提供了金融机构转账凭证、pos 机交易记录以及与微信名“Odin”的微信聊天记录与转账凭证，并未提供借据、欠条，法院对以上证据全部予以采信，认定双方借贷关系成立（原告主张现金支付借款未提交证据不予采信）。②王某与徐某某民间借贷纠纷案，参见（2017）京0105 民初43332号判决书。本案中，作为证据使用的微信账号并未实名认证，但法院并未要求原告证明微信账号为被告所有，就对微信转账的金额予以认定。而在另一起案件中，原告王某某主张被告吴某向其借款140000 元，并提供了车辆质押协议书、手机银行转账凭证、微信转账记录、银行交易明细单等证据，但法院认为“微信转账记录虽显示被告姓名，但无法确认收款方确系本案被告以及给付款性质”，不予认定。③王某某与吴某某民间借贷纠纷案，参见（2017）甘0271 民初1295号判决书。由此可见，在没有欠条的情况下，若干笔借款通既有银行转账又有微信转账，有的法院严格遵循相互印证原则，银行转账凭证明确记载对方身份信息，达到相互印证的程度予以认定，而微信转账记录不能确认对方身份，无法与银行转账凭证相互印证，从而无法认定；而有的法院则基于全案综合考虑，对事实的认定并没有完全遵循相互印证原则，基于推定对证据全部予以认定。认定与否仍然和审判法官自身具有直接关系，由于法官通常并不具有网络技术技能，因此排除微信电子证据在法官看来是一个十分稳妥的做法。与此相对应，笔者在案例研判中也发现一个“与标的数额相关”的现象，即案件标的数额越高，法官越倾向于排除电子证据的采信，而案件标的数额越低，则法官越倾向于采纳电子数据。

（三）电子证据公证并不能解决举证难题

有学者指出，“由于电子证据的特殊性，当人事和法官都不能通过普通手段来证实其合法性及完整性，通过公证机构固定电子证据是解决电子证据难以举证难题的主要手段。”[2]在实践当中，民间借贷纠纷的当事人更多是提交打印输出件和提供原始设备，极少通过公证途径固定、提交电子证据。在笔者搜集到的156 份原告提交电子证据的民间借贷案件判决书中，只有8 份对证据进行了公证，其余均提交的是打印件或者原始设备。电子证据公证更多地运用于知识产权纠纷、股权转让纠纷、网络名誉侵权纠纷等案件中，由此可见，电子证据公证在民间借贷纠纷案件中并不是一个常用的举证途径。实践中，不少当事人甚至律师对电子证据公证的效力抱有极高的期望，他们往往引用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条之规定（已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明），认为只要电子证据经过公证，法院就会采纳认定，然而这是一种极其错误的认识。

笔者认为，民间借贷纠纷电子证据的举证难题并不能通过电子证据公证来解决。我国公证机构对电子证据公证的一般做法是在公证人员的监督下，对电子证据的取得过程加以公证，确认取得过程的真实性、合法性，这种公证方法对于网络页面内容等不涉及通信内容的电子证据来说是可行的，因为网络域名、网络页面的电子时间戳以及页面内容具有唯一性、公开性的特性，对这些内容进行实时截图与录像即可证明取得过程的真实性，又可确定内容本身的真实性。但在民间借贷纠纷中，当事人之间产生的电子证据通常是电子邮件、手机短信、微信或者QQ 聊天记录、转账记录等网络通信内容，该公证方法只能证明取得过程合法真实，但并不能证明内容是真实的，更不能证明对方的身份。我国公证协会关于《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条也有规定：“公证机构受理公证申请后，除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容并载入询问笔录：……（三）公证机构仅对提取、固定互联网电子证据的过程的真实性作出证明，不保证所保全的电子证据必然发生对当事人有利的影响，也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他使用者采信；（四）当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力；……。”由此可见，网络通信内容电子证据公证并不天然具有证据效力，它并没有解决证明对方真实身份的举证难题。

当前，全国各地越来越多的公证机构开设了电子证据公证业务，但由于电子证据公证是近年来才出现的新事物，我国还没有出台关于电子证据公证的法律规范，有关公证制度的法律、法规、部门规章、司法解释等也没有对电子证据公证作出专门规定，公证过程、方法显现出对传统证据公证方法的浓重依赖性，不能及时对互联网环境下特殊的取证需求做出有效的回应。相关立法资源的缺乏、公证机构互联网意识的缺位和公证员网络知识技能的欠缺，使得中国的公证实践难以适应互联网时代民众对公证服务的需各地公证机构对该业务的发展并不均衡，有些公证机构作出的公证书甚至遭到质疑。

从目前的司法实践来看，当事人、法官以及公证机构都无法解决电子证据对方真实身份的举证难题，对电子证据的认定似乎还有一条途径，那就是被告人自认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条也规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”在实践中，如果被告到庭应诉，法官就会先询问被告电子证据是否属实，如果被告认可，法官即可直接认定。但是很遗憾，在近年来的民间借贷纠纷诉讼中，被告经合法传唤拒不到庭现象及其普遍。笔者以“民间借贷纠纷”＋“经传唤未到庭”为关键词在Alpha 法律数据库中搜索2017年的民间借贷一审案件，共找到437441 件判决书，而该数据库中2017年全年的民间借贷纠纷一审民事案件判决书总数是827108 件，被告未到庭判决书占该数据库中2017年全年判决书的52.89%。被告未到庭应诉，庭审就无法对电子证据进行质证与抗辩，不被采纳认定的几率就非常高。

（四）当事人能否申请法院调取证据陷入困境

在民间借贷纠纷中，当事人对电子证据举证困难的时候，还会想起最后一条救济途径，那就是根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，向法院申请调查取证。通常包括两种情形：一种是在电子证据已经灭失（例如被删除、手机丢失）的情况下申请法院调查取证；另一种是电子证据并未灭失，但当事人无法证明对方身份，申请法院调查取证确认身份关联性。由此产生的一个问题是电子证据究竟属不属于人民法院调查取证范围？实践中当事人多基于“因客观原因不能自行收集”这个理由提出申请法院调查取证，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”但“客观原因”该作何解释在实践中还有争议。一般来讲，客观原因是指当事人自身以外的原因，当事人不具备专业技术知识究竟是客观原因还是主观原因恐怕还很难界定。例如在一定条件下，普通人通过较简单的计算机技术操作是可以恢复微信聊天记录的，如果当事人由于文化水平低而不能操作计算机，将之认定为“因客观原因不能自行收集”就有失妥当。实践中法院的做法也大相径庭。就笔者所搜索到的案例而言，主要有以下几种结果：第一，法院以“不属于调查取证范围”为由，不予支持该申请。①武某与赵某民间借贷纠纷案，参见（2017）晋1021 民初714号判决书。第二，法院以原告“没有提供证据证明申请调查的证据属于因客观原因不能自行收集的情况”，不予支持该申请。②原告申请法院调取微信号和微信号备注电话号码的实名认证情况。田某某与姬某某民间借贷纠纷案，参见（2017）陕0402 民初2903号判决书。第三，法院支持该申请，发出调查函予以调查取证，但未调查成功。原告向法院申请调取微信聊天记录，法院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司发出调查函，该公司回函称“因有关聊天记录并不保存于服务器，仅可通过用户接受有关聊天记录的终端设备查看，因此我公司无法协助提供”。③郭某某与胡某、黄某某民间借贷纠纷案。参见（2017）粤0115 民初3537号判决书。在笔者搜集的民间借贷案例判决书中，还未见有法院调取成功的案例。

三、构建民间借贷案件电子证据认定规则

尽管当前民间借贷案件在电子证据认定上还存在种种困境和不完善，术业有专攻的技术壁垒似乎是最大的难题，但通过案例研判分析，笔者仍然发现了一些在实践中越来越成熟的裁判规则，本文笔者尝试在总结这些裁判规则的基础上，初步构建我国民间借贷案件电子证据的认定规则体系。需要指出的是，本文尝试构建的规则体系将遵循客观化原则，即每一规则都将具有现实可操作性。对此，刘品新教授指出，“实现电子证据的客观化采信，这一科学转型是必然的，从注重经验判断转向追求客观量化是电子证据采信的未来方向；从司法实践发展的视角看，证据的客观化采信是人类司法活动的不懈追求，它能够提高司法的可预期性、公正性和公信力。”[1]

（一）电子证据孤证不能作为定案的依据

孤证是指单个证据，单个证据由于不能形成相互印证的证据闭环，一般并不能作为定案的依据。但有一个例外，即最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”④尽管学界对该条的理解和适用存在疑问，但在实践中，原告仅提供金融机构的转账凭证作为证据主张借贷事实成立，被告未提出该转帐系还款或基于其他法律关系的债务履行作为抗辩，或者被告虽提出前述抗辩但未提供相应的证据，绝大多数法院都会采用推定式直接认定借贷事实成立。参见刘英明：《仅有转账凭证的民间借贷诉讼举证规则——对民间借贷司法解释第17条的分析》，载《政治与法律》2017年第9期，第154页。这是孤证不能作为定案依据的例外，盖因金融机构账户都是实名认证，其转账凭证都会显示双方身份信息，真实性和关联性极高，因此法律赋予了该证据极高的证明力。

表1 民间借贷案件电子证据因孤证不被认定的案例

⑤詹某某与赵某某民间借贷纠纷案，参见（2018）苏0583 民初1600号判决书。

⑥陈某与张某、张某某民间借贷纠纷案，参见（2016）赣04 民初215号判决书。

⑦樟芝投资中心与深圳牛樟芝制药有限公司民间借贷纠纷案，参见（2015）沪一中民四（商）终字第965号判决书。

⑧参见李某某与陈某某民间借贷纠纷。

但电子证据的产生依赖于计算机技术、通信技术、网络技术以及存储技术等科学技术，一般具有非实名性、机器关联性（非人身关联性）、易伪造性、易篡改性等特点，从形式内容上很难确定谁实际上控制并发布了电子数据内容（例如手机短信的实际发送人、微信账号的真实使用者、电子邮件的实际控制人等）以及电子数据内容是否真实。这些特性使电子数据的真实性和关联性总是处于待定状态，在诉讼中根本达不到证明要求，因此如果原告仅依据单一的电子证据提起民间借贷诉讼，如果没有其他证据予以佐证，并不能被法院所认定。[3]这一意见在实践中基本形成了事实裁判规则，被法官广泛运用，如表1所示。（见表1）。

需要指出的是，法官对电子证据不予认定的理由很耐人寻味。笔者对搜集的案例进行筛查并进行统计分析，发现对电子证据不予认定（或者部分不予认定）的理由绝大多数是否定电子证据的关联性，一共112 份，只有15 份判决书否定的是电子证据的真实性。（见图2）。究其原因，笔者认为，电子证据的真实性认定与技术密切相关，且十分复杂，例如数据有无删除、修改、增加等情形，同时还要综合考虑其他因素，如是否具有明确技术标识或通过足够的技术手段，能够确定其唯一来源，还要考察生成时间或方式、数据格式是否完整、内容是否可靠、数据提取采集过程是否客观、恰当等。法官并非专业技术人员，几乎不可能从技术层面否定电子证据的真实性。而电子证据非关联性通常很好判断，其证据本身就与人身的关联性很弱，这似乎是一个常识，因而法官否定其关联性就是法官内心确信的常识性判断。这种状况也反映了我国电子证据真实性认定规则的缺失。

图2 对电子证据不予认定的理由

（二）电子证据真实性认定规则

世界各国的证据法（或者诉讼法）大都确立了“最佳证据原则”，即证据应提交“书面的”和“原件的”，但由于电子证据“非书面”的特殊形式，一些国家明确确立了“功能等同原则”，例如美国的《联邦证据规则》对原件作出了扩大解释，使最佳证据规则不致排除电子数据的证据能力。我国《民事诉讼法》确立了“提交原件”原则，虽然并没有针对电子证据的原件作出明确规定，但其他法律、司法解释分散地规定了“视为原件”、“真实性因素”、“与原件具有同等的证明效力”的条件。例如《电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”第八条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条规定，“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”2018年9月3日通过的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十条规定，“当事人及其他诉讼参与人通过技术手段将身份证明、营业执照副本、授权委托书、法定代表人身份证明等诉讼材料，以及书证、鉴定意见、勘验笔录等证据材料进行电子化处理后提交的，经互联网法院审核通过后，视为符合原件形式要求。”①此外，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定，“当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；（三）电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；（四）电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现；（五）电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；（六）电子数据是否可以通过特定形式得到验证。当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”

这些规定为电子数据真实性认定提供了有效的参照标准。笔者认为，应根据民间借贷案件常用的电子证据类型确定其真实性认定标准。需要指出的是，这些电子证据都是以二进制的形式存放在电脑（手机）存储器中的，理论上都可以任意创建和修改，但这一特性本身并不能否定电子证据的真实性，法庭不能仅仅以电子证据可能被伪造或篡改而对其证明力不予认可，这会使对案件具有决定作用的证据无法发挥作用，从而不利于案件事实的查清。①在“美利坚合众国诉艾伦”一案中，美国联邦上诉法院第六巡回法庭裁定，“仅仅证实计算机系统存在被篡改的可能性，这是不够的，尚不足以表明计算机记录这一证据不具有可采性。”由此可以看出，美国法院对待这一问题的原则是，若是找不到证据进一步证明发生了篡改的话，那么这种篡改的可能性仅仅影响证据的证明力问题，而不影响证据的真实性问题。因此法庭对当事人提供的电子证据必须首先进行真实性审查，具体来说必须从以下几个方面着手。

1.手机短信真实性认定。手机短信是当事人之间常用的通信工具，认定手机短信的真实性应考虑以下因素：（1）是否提供设备载体原件以及载体原件能否正常演示。（2）短息记录的完整性和连贯性。（3）短信存储的位置。发送或者接受的短信是否仍然在发件箱或者收件箱中。（4）是否提取通讯运营商取短信通讯清单，以证明短信的真实性和具体通讯时间、通讯对象等。（5）发送时间戳和接收时间戳是否在合理区间内。除此之外还要考察短信是否合法获得，由于通信运营商不能存储用户手机短信内容，因此当事人和法院均无法予以调取，如果当事人通过非法手段获取他人手机短信内容，则属于非法证据，不能作为定案的依据。

2.电子邮件真实性认定。电子邮件是互联网应用最广的服务，尽管在民间借贷案件中电子邮件的使用率比不上手机短信，但在一些涉及商业的民间借贷关系中并不鲜见，这些案件往往标的数额较大，对作为核心证据的电子邮件真实性的审查至关重要。具体来说，应当考虑以下因素：（1）是否提供设备载体原件以及设备原件能否正常演示。（2）审查邮箱的取得方式，是从网络服务商处购买的，还是免费注册的。一般而言，从网络服务商处购买的邮箱更加可靠。（3）是否具有不同节点的相互印证。电子邮件的发出、接受一般都通过电脑、智能手机客户端等终端进行，电子邮件的数据流至少会经过发件人的终端、发件人邮件服务商的终端、收件人邮件服务商的终端和收件人的终端这四个节点，并会留下足以印证的电子信息，只要从上述四个节点中找到两个以上节点的电子证据相互印证，就可以证明其真实性。（4）电子（移动）终端设备以及其传输、存储过程的安全性能如何，是否存在丢失账号、感染病毒等现象。

3.微信（QQ）聊天记录、转账记录等真实性认定。审查此类证据的真实性，应当考虑以下因素：（1）是否提供载体原件以及载体原件能否正常演示。（2）聊天记录是否具有完整性和连贯性。由于社交通信聊天记录非常容易被伪造，因此聊天记录必须能够完整地反映双方借款意思合意以及支付行为的起因和经过，否则很难得到法院的认定。（3）是否具有与转账记录相对应的其他电子记录。一个完整的微信转账记录通常包括转账记录和收款记录两部分，且系统还会保留收付款的账单记录，这些电子记录能够相互印证能够增加其真实性。（4）移动终端设备以及其传输、存储过程的安全性能如何。（5）是否有其他证据相互印证。

（三）电子证据关联性认定规则

电子证据的关联性是法官认定电子证据的最关键一环，也是最困难的一环，决定着该电子证据最终能不能作为认定案件事实的依据。美国《联邦证据规则》第401条规定，一项证据对于证明一个结果事实的存在或者不存在只要存在着任何趋势，就具有关联性。由此可见，美国证据规则对证据关联性认定采取了极为宽松的政策，最终将更多地依赖法官的经验予以判定。[4]在我国，学者们倾向于将电子证据的关联性认定分为内容关联性与载体关联性，前者是指电子证据的数据信息同案件事实之间的关联性，后者是指电子证据的信息载体同当事人或者其他诉讼参与人之间的关联性。[5]实践中载体关联性认定是民间借贷案件的核心和疑难问题，因此本文仅探讨载体关联性的认定。现有法律以及司法解释对电子证据的真实性审查多有涉及，但对电子证据关联性审查的规定却非常罕见，仅有《电子签名法》规定了数据电文与发送人之间的关联关系。②即“数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：（一）经发件人授权发送的；（二）发件人的信息系统自动发送的；（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。”作为证据认定的关键环节，法律对此规定却如此粗陋，这不能不说是我国证据法的一大短板。在民间借贷案件中，电子证据的关联性认定是困扰法官的头等问题，主要依靠法官建立在经验基础上的自由心证，但更多的场合是，法官为了规避风险，直接对电子证据不予认定，不仅变相剥夺了当事人的举证权利，而且影响了证据作为证明案件事实作用的功效，在这种情况下，判决书对电子证据的认定往往一笔带过，说理不透彻，也是意料之中的事情了。[6]

需要指出的是，法官自由心证对电子证据关联性认定的重要性不能被否定，法官在社会经验的基础上，全面考虑双方当事人关系、支付能力、全案证据相互印证程度等情况，基于自身内心的理性和良心对案件进行事实认定是民间借贷案件证据审查的重要组成部分。除此之外，笔者尝试构建入若干常用电子证据关联性认定规则。

1.手机短信与主体身份关联性认定。手机的移动通信终端是一个SIM 卡，每个SIM 卡对应一个手机号，即对应一个用户，手机短信的收发在特定的两个手机用户之间进行，是一对一的通信关系，因此只要证明信息是从对方所属的手机号码发出的，就可以确认身份关联关系。具体来说，应考虑以下几个因素：（1）是否可以现场检验载体设备控制人的主体身份。实践中法官往往在庭审中亲自拨通电话号码，以此来建立证据的身份关联性。（2）手机号码是否经过实名登记。从2015年9月1日起，我国消费者在购买手机卡时，必须出示本人身份证件，并当场在第二代身份证读卡器上进行验证。因此如果手机号码经过实名登记，通过申请法院调查取证是可以确认使用者主体身份的。（3）是否有其他证据证明对方曾使用过该电话号码。实践中，借款人更换手机号码躲避债务的情形时有发生，如果能证明其曾经使用过该电话号码（例如当事人的名片载明等），则可以增强关联性认定。（3）是否有其他证据或者证人相互印证。

2.电子邮件与主体身份关联性认定。与手机相比，电子邮件与主体身份的关联性更弱。实践中应考虑以下因素：（1）电子邮箱是否与他人共用。实践中，一个电子邮箱被多个人同时使用的现象非常普遍，如单位的公共邮件等，在这种情况下，关联性认定就非常不利。（2）附件链接是否具有时效性。如果邮箱的附件链接具有时效限制，那么超过该时效，其链接的word、Excel 文章就难以打开，如一方当事人只提交电子邮件打印稿，除非对方当事人认可，否则不能单独作为认定案件事实的依据。（3）一方当事人提交附有电子签名的电子邮件打印稿，如果符合下列条件，可视为有效的电子签名，能够建立内容与身体身份的关联性：（a）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现；（b）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（c）依法设立的电子认证服务提供者能够提供电子签名的认证服务。（4）通过审查多个电子邮件的关联性来确认身份的关联性。民间借贷案件中的电子邮件证据往往不是唯一的，而是存在很多封电子邮件往来，将这些电子邮件组合在一起，往往可以反映一件案件事实的参与人信息。（5）是否有其他证据或者证人相互印证。

3.微信聊天记录、转账记录与主体身份关联性认定。微信等通信软件并未强制实行实名认证，人们在注册账户时往往使用昵称，从账户信息上看不出和当事人的关联性。审查该类证据的关联性，应当考虑以下因素：（1）微信是否经过实名认证或者与电话号码相关联，实践中法官亦通过拨打微信账号中显示的关联电话号码，来确认对方身份。（2）通过微信头像以及朋友圈内的照片建立主体身份关联性。如果当事人微信头像为本人照片或者朋友圈内的内容和照片能够与当事人建立联系，可增强关联性认定。（3）通过聊天内容建立与当事人主体身份的关联性。如果聊天记录中显示当事人手机号码、住址、工作单位、银行卡号等信息，也可增强其关联性认定。（4）是否有其他证据或者证人相互印证。从司法实践来看，微信通讯方式大有替代手机和电子邮件的趋势，民间借贷案件电子证据关联性认定的难题也大多集中在此。目前来看，确实没有特别有效的手段来确认微信使用者的真实身份，这与我国第三方支付软件的身份认证规范落后息息相关，因此微信电子证据的认定不仅要靠证据规则的完善，更仰赖网络支付可信身份认证制度的完善。