非法窃取虚拟财产行为的刑法评价及一般预防

苗馨月

摘 要：非法窃取虚拟财产在学界存在定性的争议，在司法实践中也出现了同案不同判的情况。关于定性的争议焦点集中在定为盗窃罪，还是非法获取计算机信息系统数据罪上。理论层面而言，这两个罪名构成想象竞合关系，根据从一重罪处罚的原则，应当认定为盗窃罪，而且实践中也总结出相应数额认定的方法。在司法实践中，由于虚拟财产种类差异较大，不同种类虚拟财产的窃取行为手段方式又不尽相同。为了对虚拟财产的窃取行为进行准确的刑法评价，分别对不同种类的虚拟财产窃取行为入手，各自分析认定为盗窃罪的合理之处。同时针对该类犯罪行为提出相应的一般性预防措施，维持正常交易秩序和保护公民的财产权利。 

关键词：非法窃取;虚拟财产;刑法评价;预防措施

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）03 — 0100 — 04

引言

随着网络技术不断发展，大量网络游戏出现以及网络账户注册。根据相关网络数据，到2011年初，我国虚拟网络游戏的总注册人数已经达到3亿人左右，宽带用户超过4.5亿人，手游注册人数达3亿人，其中2010年新增网络用户7200万人左右。〔1〕网络数据的爆发式增长过后，窃取虚拟财产的行为也频繁发生，在窃取虚拟财产行为的定性上，定为盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪是争议的焦点。一方面在理论层面上可能存在竞合关系，另一方面二者法定刑存在明显差异，盲目定罪容易发生量刑畸重的情况。司法实践中也存在不同的处理方式，甚至出现了同案不同判的情况，不利于法治的推进。因此本文对非法窃取虚拟财产行为的不同定性观点进行分析比较，同时提出针对相应犯罪行为的一般预防措施。

一、虚拟财产的属性

（一）虚拟财产的法律属性

虚拟财产主要是指以非物质化、数字化形式存在的具有相对价值的财产，随着互联网的快速发展逐渐受到人们重视，主要包括网络账号、信息数据等。虚拟财产本身具有较多的特点，包括价值性、交易性等，我国学者在对虚拟财产研究过程中，将其分为三种类型，其一，账号类，以网络虚拟账号为主，这类账号在我们生活当中比较常见，比如QQ、微信等账号;其二，物品类，以虚拟物品为主，包括游戏装备、虚拟饰品等;其三，货币类，主要指网络虚拟货币，包括金币、QQ币等。〔2〕随着互联网技术的不断进步与普及，虚拟财产在交易中占据地位不可忽视，交易量也日益增高。

（二）虚拟财产的财物属性

虚拟财产的概念仅是为了与传统形态财产进行区分，“虚拟”二字的使用仅是为了表现出虚拟财产的存在状态的虚拟性，即依附于网络而存在。〔3〕根据民法一般解释，财物具有价值性、稀缺性、排他性的特征。价值性具体表现为交换价值与使用价值，游戏玩家通过购买游戏装备以提升自己的游戏体验，使用价值一方面体现在装备的购买，另一方面体现在游戏过程中带来的愉悦体验。而后不断努力通关、升级，成为优秀玩家时，这个账号也就具有了交换价值。游戏商虽然可以大量发行货币和物品类的虚拟财产，但为保证价值不贬损，不会无限发行，故具有稀缺性的特征。至于账号类虚拟财产，玩家可以设置密码而对账号实现排他性支配。可见，虚拟财产符合财物的一般特征。不能因其依附于网络环境的存在，而否定其财物属性。

（三）虚拟财产的数据属性

虚拟财产作为电磁数据具有可复制性，而被认为无法排他支配，不能作为一般财产类犯罪的主体，进而被认为侵犯知识产权类犯罪的客体。一般认为，基于虚拟财产的三种分类来看，账号类虚拟财产无法进行复制，使用者可以通过设置密码达到对该账号的排他性支配;货币类和物品类虚拟财产，虽经网络公司程序设计人员研发，数据代码具有可复制性，但使用者在使用时却不具备复制的功能，一般是通过转让转移占有。〔4〕由于我国侵犯虚拟财产类案件中，多数虚拟财产不可复制，数据的可复制性也就不会成为认定为财物的障碍了。

二、对于相关案件的不同裁判观点

学界对非法窃取虚拟财产行为的刑法定性评价不一，司法实践中也存在争议，出现了同案不同判的情况。这种情况的存在，十分不利于法治建设和法律适用的稳定性。

（一）认定为侵犯通信自由罪

【案例一】曾志峰侵犯通信自由案

2004年，曾志峰被招聘到深圳腾讯公司，主要负责计算机监控工作，2005年，曾某通过QQ认识杨某，杨某将自认为比较具有价值性的QQ号通过网络发送给曾某，曾某利用职务之便查询相对应的账号原始注册信息，并将将所查询到的信息转发给杨某，杨某利用信息破解账号密码后进行贩卖，两人共同合作破解了130多个具有较高价值的QQ号，并获得贓款61000余元，其中曾某获得39000余元，杨某获得22000余元。

一审法院判决理由中将QQ账号认定为一种通讯工具，认为非法篡改他人QQ号码的行为属于我国《刑法》当中规定的侵犯通信自由罪。显然，法官认为行为人在恶意篡改被害人QQ号密码以后，导致被害人无法获取账号内信息，从而对他人的通信自由造成了困扰。但没有深入分析“篡改QQ号码”与“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”的行为是否具有同一性，如果严格解释隐匿、毁弃与开拆，篡改QQ密码的行为恰恰不属于前述三种行为之一，因为篡改密码使被害人丧失了对账号的使用，但并没有影响账号内的信息。

（二）认定为非法获取计算机信息系统数据罪

【案例二】岳曾伟数据信息侵犯案

岳曾伟在2012年到2013年期间，与王梁共同合作在青阳镇开设了游戏室，并招募相关人员盗售游戏币。他们从网上购买相应的魔兽账号和密码，然后通过账号登录，将账号里面的游戏币进行转移，并且通过网络将这些游戏币卖掉，以此获得非法收益，根据数据统计，他们一共购买了超过8万个被盗游戏账号，每个价格在6元左右，一共获取了将近8亿个游戏币，并且通过虚拟游戏币网络交易平台，将其出售，一共获得赃款72万元。

江苏省泗洪县人民法院作出判决，认为岳曾伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。宣判后，江苏省泗洪县检察院提出抗诉，主要理由为：岳曾伟等人的行为构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，应择一重罪处罚，以盗窃罪论处。江苏省宿迁市人民检察院支持泗洪县人民检察院的抗诉，但另提出应认定为非法获取计算机信息系统数据罪论。最终，江苏省宿迁市中级人民法院改判为非法获取计算机信息系统数据罪。

法院的判决理由中认为行为人窃取的货币类虚拟财产，法律属性是计算机信息系统数据，不应解释为盗窃罪的犯罪对象，即公私财物。法院基于虚拟财产的数据属性，而否认了其财产属性。在司法实践中，对法院真正产生影响的是最高院颁布的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，在该意见中，关于虚拟财产方面的相关内容有相对全面的阐述，对司法实践产生了极大的影响，由此，在虚拟财产判定过程中，多以此意见为主进行判定，进一步明确了该罪名出现的本意即针对计算机类犯罪。

（三）认定为盗窃罪

【案例三】颜亿凡盗窃案

网易公司工作人员颜亿凡利用职务便利，将参与公司活动的游戏用户金德根、梁晨鹏等人的资料窃取，以账号丢失被盗为由，获得并截取新的安全码，将几个账户中的游戏装备进行转移，通过一定途径转卖给其他网络游戏玩家，从中获取非法利益3700余元。经过网易公司评估，损失折合虚拟币共计69000万，能够兑换人民币约4600余元。

法院判决认定成立盗窃罪，因为本案中行为人所窃取的游戏装备属于玩家的私人财产，应当受到法律的保护。至此也就排除了虚拟财产因其数据属性而被排除在财物之外的可能，同时承认了刑法对虚拟财产的保护，不因其具有数据属性而排除财物属性。认定为盗窃罪的另一个原因是，网易公司针对被窃取的游戏装备有预先设定、资料完备的估价机制，其计算方法是准确的，也是权威的。避免了因为虚拟财产无准确计算标准而不能认定数额，从而不能认定为盗窃罪的可能。

三、不同裁判观点分析：认定盗窃罪的合理性

虚拟财产划主要包括货币类、虚拟物品类和虚拟财产类。由于上述三种分类下窃取行为手段差别较大，故分别进行刑法评价，同时结合相应案例，分别论述认定为盗窃罪的合理之处。

（一）针对窃取账号类虚拟财产行为分析

账号类虚拟财产可分为两大类，一类是游戏账号，另一类是通讯账号。关于窃取游戏账号的犯罪行为定性，笔者认为可以按照账号中实际损失的虚拟物品，而归入窃取虚拟物品类的犯罪中，这里就主要讨论窃取通讯账号的犯罪行为定性。

1.认定侵犯通信自由罪的观点理由欠妥

在曾志峰侵犯通讯自由案中，两次判决争议点集中在QQ号的性质上。一种观点认为，虚拟财产具有财产属性，应认定为盗窃罪;但另一种观点认为，虚拟财产不具有财产属性，又由于QQ号属于通讯类账号，认为应定为侵犯通信自由罪;还有观点，认为应当根据《刑法修正案（七）》当中的相关内容，对其相关罪行进行认定。

笔者认为，侵犯通信自由罪的观点首先不妥。根据《刑法》第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”此处要判断篡改他人QQ密码，对QQ号非法占有的行为与构成要件中“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”是否具有同一性，这里的信件也不可简单理解为纸质信件，电子邮件也应被纳入其中。隐匿、毁弃的行为应当理解为对信息的毁损，但这里篡改QQ密码仅是为了占有，对账号甚至是附带QQ邮箱中的信息并未作出删除等涉及信息的行为;篡改密码后，被告也未閱读账号内的通信记录，与“非法开拆他人信件”也有本质的区别。认定为侵犯通信自由罪并不合理。

2.认定盗窃罪的观点符合法条规定

基于裁判时的司法解释，本案无法认定为盗窃罪。但随着《刑法修正案（七）》的出台，司法实践中又出现了不少分歧。有学者认为，网络账号从本质而言其价值性是不存在的，所以，不应当以财物对待。否定说还认为，《刑法》九十二条第（四）项中所说的其他财产应该与之前所列举财产性利益具有同一性，显然QQ号不属于股票等财产性利益一类的其他财产。

对于九十二条中“其他财产”的理解，我国学者提出：财产的类型在现实当中是具有多样性的，通过单一法律途径是无法将所有财产类型列举出来的，而其他财产就是在列举法无法详叙的情况下对财产的一种简单概括，尽管短短几个字，但是却具有较为深刻的内涵，只要满足财产的性质、特点，从本质上讲都属于法律规定的财产保护范围。所以，对于此条当中的其他财产，可以简单地以所有财产来对待〔5〕。而且最初免费申请得到的QQ号码虽不具有交换价值，不属于财物，但随着用户数量增加，一些位数少的号码或是数字吉利的号码具有了交换价值，应当为刑法所保护的财物，虽然其价值的计算标准不一，但不能因此否认其财物的属性。此外，相关司法解释中还提到，如果被盗物品本身就是违禁品，不因无法确定数额而妨碍盗窃罪的成立。

（二）针对窃取物品、货币类虚拟财产行为分析

颜亿凡案之所以判定为盗窃案，原因在于对所有者而言，其本身不仅具有使用的权限，同时，还具有占有、处分、收益等方面的权限，尽管游戏装备属于虚拟物品，但是从法律规定来看，依然属于私有物品，颜亿凡通过非法途径占有他人账号，并且从中窃取游戏装备，以盗窃罪论处并没有不当之处。在本案中，游戏装备从法律意义上讲属于私人财产，网易公司作为专业评估机构，也具有一定的权威性，所以评估被盗游戏装备折合价值也是具有客观性的。物品类的虚拟财产属于财物中的无体物，在认定盗窃时可根据相应价格进行计算。而关于虚拟货币的性质，也出现过认定为一种电磁化的有价凭证的说法，但不管是认定为财物还是财产性利益，都不妨碍成为盗窃罪的客体。

在虚拟财产的价值计算方面，当前主要存在两种主要的衡量依据，第一，对于虚拟财产的评估应当以用户所付出的劳动价值为主进行核算，包括花费金钱、精力等;第二，认为需要以市场为基准，根据市场当中虚拟财产的具体衡量标准来对其价值进行判定。〔6〕但盲目的认定可能会造成量刑畸重，应当根据不同的情况使用不同的确定标准。笔者认为应根据不同性质加以区分，对于较稳定的虚拟财产，可以按照市场交易价格计算;而对于购买者投入时间精力使得价值提升的虚拟财产，认定时应按照实际平均交易价格认定。

四、针对非法窃取虚拟财产行为的一般预防措施

针对虚拟财产的保护，除了通过法律的途径，用户与服务商也要提高相应的意识和提高技术手段，尽量避免侵犯虚拟财产的行为发生。本文从用户、服务商和国家管控三个不同的方面出发，针对非法窃取虚拟财产的行为提出一些一般性预防措施，以避免此类犯罪的发生。

（一）用户：明确制度避免侥幸

根据瑞星和网游网公布的调查数据，网络游戏用户的设备以及账号之所以被盗的概率较高，主要原因在于用户在游戏中使用外挂或者盗号工具，下载过程中容易受到他人攻击，成为受害者。据统计，在被盗用户中，93%都是受到木马攻击导致虚拟财产受到损失。可见很多侵犯虚拟财产的行为都源于玩家的疏忽大意，导致自己的账号密码外泄，对此玩家也要承担相应的责任，日后提高警惕意识。

（二）服务商：推行账号实名制

一方面服务商应提高技术，避免外来者入侵窃取资料信息，同时也要完善内部制度，防止公司内人员与外部串通泄露账号信息。推行账号的实名制，搭建完善的交易平台，避免交易过程中出现欺诈行为，同时降低玩家与玩家间交易的风险，让不法分子无机可乘。

1.实现虚拟物品排他性支配

实行玩家实名制，便于对游戏账号等进行管理，但也要防止信息泄露，保护玩家隐私，防止不法人员利用实名制后的资料兜售信息。例如，瑞典的 Mind Ark 公司制作的免费网络游戏《安特罗皮亚计划》中，为了防止作弊把每一件物品进行编号，这样就相当于对虚拟物品实现了特定化，每一样物品被盗时都可以通过流转记录找到，也克服了虚拟财产的数据属性带来的不确定性，实现了排他性支配。

2.发挥服务商的部分调节能力

关于虚拟财产的保护方面，反对利用刑法调整虚拟财产的学者曾提出，仅让相应游戏服务商进行内部调整，而不应纳入法律的范畴。笔者认为，完全由服务商解决侵犯虚拟财产的行为缺乏可信性，一方面玩家无法提供全面的证据证明虚拟财产的损失，而且游戏中大量非实名制的账户存在，服务上也很难进行调查;另一方面对于大数额的窃取行为，显然对个人财产和网络秩序造成了侵害，需要法律介入进行调整。虽然服务商无法解决所有的问题，但实名制的推行却能让服务商发挥部分调节能力，针对某些小规模损失及时地处理和挽回，保障用户的合法权益。

3.实现交易过程监控

不能为限制网络游戏的猖獗而完全禁止虚拟财产的交易，这就好比为了禁止卖淫产业的存在，就不去保护其中利害人的所有权益，属于因噎废食，而且违背了社会的交易需求，阻碍了社会发展。因此需要推行实名制，尽可能将虚拟财产的流转所能造成的犯罪降到最少，既允许了虚拟财产的自由交易，也维持了交易秩序的稳定。一方面可以通过实名制追回被盗物品，另一方面可以及时发现大规模虚拟货币流转所可能导致的洗钱犯罪。

（三）第三方：搭建统一监管平台

1.实现法律之外的有效监管

不得不承认，虚拟财产因其财产属性与数据属性的重合，导致实际保护过程中出现了许多问题，是否应该纳入刑法保护体系中也产生过争议。笔者认为，刑法是法律保护的最后一道关卡，具有谦抑性，对于虚拟财产的保护，重点应该放在建立一套完整健全的监督机制上，既要限制虚拟财产的流动，防止其对正常的交易秩序产生冲击，以及利用虚拟货币的流转进行洗钱的犯罪行为的发生，还要对虚拟财产所有者的权利进行应有的保护，不能一味地否定虚拟财产的可流转性与财产属性。

2.推动实名制进程

目前国家也从各个方面加强了监管。在相关政策规定下，游戏公司推行实名注册，将来一旦发生网络盗窃行为，能够根据实名认证第一时间找出行为人，能够更好的维护网络用户的合法权益，为网络用户构建一个安全高效的网络环境。不仅可以对虚拟财产的纠纷进行调解，达到对虚拟财产的正规化保护，还可以推动实名制的完善，便于日后的监管。

3.实现物品类窃取行为的有效處罚

对于账号内窃取虚拟物品的行为，可以进行赔偿。因游戏装备本身可升级，同时玩家也有时间精力上的付出，价格的计算不能采用原始价格，但也不能具有过高的主观性。除去损害赔偿的方式，实名制的推行使得通过服务商调整，尽量回复装备成为可能，并可以对窃取者做出封号或是永久封号的处罚。

4.实现货币类犯罪行为的有效管控

对于窃取虚拟货币实为牟利目的的行为，相应货币都具有一定的市场价格，也可以根据受侵害主体的不同，区分不同的认定数额的方法。对于数额较大且情节恶劣的行为，应当纳入刑法的调整范围中，对于其中通过虚拟货币流转，企图达到洗钱等目的的违法行为，更应该严厉处罚。

笔者认为，因为虚拟货币的类似货币属性，应尽量避免其对人民币的冲击，同时防止一些违法犯罪行为的发生（如利用虚拟货币的幌子，实质进行赌博、洗钱等行为，企图规避法律的处罚），应从国家层面就严格限制虚拟货币的实际流通，与实名制的推行相配合，允许小范围使用，但绝不能大规模使用，避免虚拟货币对实体货币的影响。

结语

民事领域将虚拟财产认定为财物，属于无体物;刑事领域将虚拟财产纳入调整范围，亦符合罪刑法定主义，同时也符合未来信息社会的发展趋势。在虚拟财产的认定方面，依然存在较多的探究空间，简单以盗窃罪来对网络虚拟财产的犯罪行为活动进行判定，也存在一定争议，这些学理问题虽非笔者一人之力所能解决，但希望通过本文的梳理，对虚拟财产有所认识，对它的保护提出一些建议。笔者也相信，在社会主义法治建设日益完善的同时，虚拟财产保护问题一定会得到合理解决。

〔参 考 文 献〕

〔1〕王智.对当前我国居民消费和消费品市场走势的基本判断〔J/OL〕.国家统计局科研所，2011，（12）http：//www.stats.gov.cn/tjzs/tjsj/tjcb/dysj/201112/t20111208_38057.html.

〔2〕陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径〔J〕.中国法学，2017，（02）：87-88.

〔3〕江波.虚拟财产司法保护研究〔M〕.北京：北京大学出版社，2015：31-33页.

〔4〕于志刚.网络空间中虚拟财产的刑法保护〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2009：92.

〔5〕刘明祥.窃取网络虚拟财产行为定性探究〔J〕.法学，2016，（01）：99.

〔6〕陈云良，周新.虚拟财产刑法保护路径之选择〔J〕.法学评论（双月刊），2009，（02）：54-55.

〔责任编辑：张 港〕