德国医疗纠纷鉴定调解会制度概要

何平 王琦苑

悬壶济世、恢复健康，是病患与医师的共同愿望。但只要是人，孰能无过？即使医患双方期待一致，偶尔仍会发生无人乐见的医疗不幸事件。至于造成不幸的原因为何？却使怀疑归咎于医疗疏忽的患者及家属处于两难的境地：一方面，有鉴于医疗行为的专业性，必须具备医疗专业知识才能评判有无医疗疏失；另一方面，患者（非专业的一方）对于医师诊疗行为的信任感已经受到破坏，难以期待其完全听信诊疗医师（专业的一方）的片面之词。在此情形之下，患者需要一个能够信赖的专业、中立机构，以解除其求助无门的困境，至少也要助其了解“到底发生了什么事”，否则，进行医疗诉讼就会成为不得不选择的办法。其实，不只是健康受损的患者（或者死者家属）需要可供其咨询的中立、专业的可供其咨询者，对于受医疗疏失谴责的医生而言，同样有高度的需求，去客观澄清争议的健康损害是否归因于医疗疏失的问题，医生若被误解或冤枉，即便最后诉讼结果还其清白，诉讼所造成的烙印效应及其期间带来的折磨，也难以复原。

医疗纠纷棘手，绝不是只有我国这样；医疗诉讼经常造成医患双输，也不是我国特有的问题。在德国，为了达到以非诉讼途径减少医疗诉讼的目的，本着结合鉴定与调解的理念，自1975 年起，在各邦医师工会陆续设置了专司诉讼外解决医疗纠纷的鉴定人委员会暨调解会。[1]对于医患双方而言，这是一个免费提供独立专家鉴定及诉讼外调解的途径。目前，鉴定调解会成为德国医患双方广泛利用的解决争议途径，每年处理约1.1万件医疗纠纷。鉴定调解会不但每年公布各项统计数字，揭示鉴定与调解结果，[2]而且德国联邦医师工会定期举办的年会，也会研讨每年度鉴定调解统计数字变化以及个别医疗疏失案例，[3]以作为未来加强医学教育、改善医疗流程、环境以及发展除错预防对策的重要参考，且各邦医师工会均有类似的做法。以下对德国医疗鉴定调解会制度进行介绍，以期能对我国紧张医患关系的缓解提供一条可借鉴的道路。

一、德国鉴定调解会的设置目的与组织任务

自上世纪70 年代起，德国医疗界察觉到民事、刑事[4]医疗纠纷诉讼的增加趋势。医疗诉讼有共同的困境：除了旷日持久的诉讼期间和高昂的诉讼费用的承担风险之外，[5]无论是医疗真相的调查、举证还是鉴定，都是十分棘手的难题。为了避免医疗诉讼，德国各邦医师工会[6]在1975年至1978年间，陆续设置了鉴定调解会，以创设解决医疗纠纷的非诉途径。1990 年两德统一后，德东部五邦除了萨克森自设鉴定调解会以外，其余四邦医师工会加入北德医师工会的鉴定调解会[7]。现今，德国全国共有九个鉴定调解会。[8]

设置鉴定调解会的目的，[9]在于为医患双方的利益计，而经由高度专业性、客观性及迅速性的非诉途径以避免医患双方视为畏途的医疗纠纷诉讼。鉴定调解会作为“正直的居间人”，对患者有理由的案例，减轻其请求赔偿的障碍；对患者无理由的情形，也减少医生成为诉讼被告的几率；甚至在疑难案例，鉴定调解会也会尝试找寻平衡双方利益的折衷方案。简而言之，即寻求医疗纠纷案件在诉讼外和谐落幕，借由使得医患双方皆信服的事实之厘定，以达到避免诉讼的结果，正是设置鉴定调解会的主旨所在。

尽管德国各鉴定调解会的组织章程略有不同，[10]但都共同遵循以上的设置目的。[11]这个共同设置目的，也直接影响下述鉴定调解会的组织和程序。就组织而言，虽然各会形式上的称谓有些强调鉴定、有些强调调解，但实质上都是采取鉴定会与调解会的二元组织，因此也都包含鉴定与调解两种功能，双效合一，且进行顺序是先鉴定、后调解。此外，由于解决医疗纠纷必须结合法学与医学两种专业知识，因此，鉴定调解会虽区分鉴定、调解两部分，但成员都是由这两种专业背景人士组成。

一般而言，鉴定会的组织如下：由一位具有法官职务资格、且有长年法官经验者担任主席；此外，通常再有另外两位或四位医生成员以共同组成。基于医学科别的专业性考量，医生成员中至少一位医生必须和该医疗纠纷案件的当事医生的专业背景相同。鉴定会的任务在于就申诉案件制作一份书面鉴定报告，从医学专业角度确认医生在争议个案有无应受非难、导致患者健康受损的医疗疏失。

调解会的组成方式类似，也是由法律人和医生共同组成：主席由一位医生担任；其他成员包括一位具有法官资格的法律人，以及其他的医生，总成员数通常是三到四人。调解会负责澄清事实真相并基于鉴定报告判断责任归属，且提出如何解决争端的具体建议。就两者的任务区别而言，鉴定会仅鉴定医师的医疗行为，提出鉴定意见书；而调解委员会则就本案民事赔偿请求权以及责任问题的归属，提出评判意见。两者共同之处在于，对于患者而言，整个程序都是免费进行，并且必须得到所有当事人的统一才能进行，如此，才能确保这个自愿参与程序具有当事人所必需的接受度。

二、德国医疗纠纷鉴定调解程序

德国鉴定调解会的程序进行，各地有别，但基本流程大同小异。首先由当事人（医生或患者都可）向当地鉴定调解会提出申请，申请应以书面形式，但无特定格式要求，外行词语也可。收到申请书后，鉴定调解会进行程序要件的审查，应具备积极要件且不存在消极要件（程序障碍事由）。程序积极要件主要是得到所有关系人的同意，如患者提出应得到医生的同意，反之亦然。程序障碍事由主要是指本案已进行诉讼程序，即已向法院起诉甚至于已经判决确定。此外，诸如医疗费用的纠纷、超过五年时效的请求、国家赔偿的请求等，也不在鉴定调解会的事物管辖范围。

图 鉴定调解程序流程

程序要件审查若未通过，鉴定调解会作成形式决定终结本案；反之则进入实质审查，先行初步的事实调查，此时解除医生业务上保密义务，[12]并调取病例资料。

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再来是鉴定阶段，这是整个鉴定调解程序的核心阶段，首先选任一名医学专家担任鉴定人，委托鉴定事项，随后是评析出炉的鉴定意见，此外，鉴定人通常要具名，且在委托鉴定前通知当事人，这牵涉到鉴定人的公正性及中立性（例如判断鉴定人与当事人一方有无特殊关系的偏颇是由）。当事人若有意见，得在委托鉴定前称述意见，也得向鉴定人提出问题。在鉴定书出炉后，也会再通知当事人，保障其提出意见的机会。

最后是收尾阶段，鉴定调解会提出审查意见。审查意见一般分为两部分，一是由鉴定会作出的鉴定判断意见，二是由调解会（会同责任保险人）作出的建议。

三、德国医疗纠纷鉴定调解会的程序原则

德国医疗纠纷鉴定调解会程序是非诉解决医疗纠纷的重要基石。借由这个有效率且免费的程序，患者可以使其审查，判断医疗纠纷的申诉有无理由。其不仅促进医患关系的协调，并且有效避免医疗纠纷进入法院的诉讼程序。大约有九成的案件，医患双方接受鉴定调解结果，就此解决医疗纠纷。即使进入诉讼，最后绝大多数也是证实鉴定调解会的判断结果。这个程序的高度接受性，主要归功于以下这些鉴定调解会共同的原则。

（一）鉴定结合调解的出发点

从以上二元组织架构及鉴定、调解的流程可知，德国鉴定调解会制度设计的基本出发点，在于结合鉴定与调解两种功能，先行鉴定医疗纠纷事实，才有终局调解结果出炉，使医患双方能够在认识事实的基础上接受调解建议，心服口服，如此，才能达到避免诉讼的设置目的。事实上，有一半的程序，鉴定结果一旦出炉，争端就已经解决。[13]尤其是，在于德国责任保险（含医生职业险）制度的背景下，若请求有理由（从患者请求角度出发），调解建议不但要得到医患双方的认同，更要保险方认可才能迅速获得理赔，[14]而得到理赔才能避免后续诉讼，但责任保险人不可能无根据随意接受理赔建议，鉴定先于调解结果，成为最优的选择。

另外，事实的调查，由鉴定调解会基于职责进行，不待当事人的申请。基本上，除了不符合形式要件之外，其余皆进行鉴定程序，[15]问题仅在于何人为鉴定人的问题，例如内部鉴定或外部鉴定，后者是指选任鉴定会医生成员以外的其他专家进行鉴定的行为。[16]

（二）鉴定、调解之共同的程序原则

第一，自愿性原则。

首先是自愿性原则。据此，鉴定程序应经医患双方当事人的同意，患者对于是否申请、医生对于是否参与鉴定调查程序，享有完全的决定自由。换言之，患者也可以选择不经鉴定调解会而直接向法院起诉，反之，纵使患者选择鉴定调查程序，医生也可以拒绝参与而封锁此一非诉的鉴定调解途径，医生并无参与鉴定调解程序的“义务”。但就实务而言，医生并患者更乐意选择鉴定调解途径，仅有百分之二的医生拒绝同意而已。

附带说明，请求权有时效限制，但申请鉴定调解具有停止时效进行的效果，故以鉴定调解程序请求的当事人，不会因此遭受消减时效的不利益。[17]这也提高了当事人自愿利用鉴定调解程序的诱因。

第二，无拘束性原则。

其次是无拘束性原则。对于双方当事人而言，鉴定调解会的决定仅是确认和建议而已，并无法律上的拘束效力。也就是说，医患双方如果不同意鉴定调解意见，例如认为责任判定（如病患对请求无理由的决定不服）或保险理赔提议不当，仍可以再循诉讼途径解决。此外，鉴定调解会关于医疗事实的确认和评价，同样不拘束民事法院，患者（原告）申请调查者，法院仍须重新践行证据调查程序并再行选任鉴定人。但是，事实审法院视情形，也得将鉴定调查会的鉴定意见以书面方式引进并予以评价，因此，先前践行的鉴定并非完全徒劳无功，但法院也未必需要完全认可，根据个案有无再行鉴定的必要而定。此外，法院也得选任曾任鉴定会鉴定人的同一名医学专家，作为法院的鉴定人，换言之，并不因其曾参与先前鉴定调解程序而构成“偏颇”的决绝是由。

总而言之，鉴定调解程序的非诉途径，并不妨害不服的当事人再向法院提起诉讼的权利，故无侵害其诉讼权的问题。由于自愿性及无拘束性的两大原则，因此，鉴定调解程序完全没有合法性或合宪性方面的疑虑。尽管德国也有主张强调调解的少数说，但备受抨击且未受采纳，因为强制性的要求和鉴定调解会的融洽解决纠纷的本质格格不入，更何况从宪法层次来看，这会妨碍司法担保请求权的实现，有违宪疑虑。

既然没有法律方面的拘束力，那么难道不会有经鉴定调解后又滥诉的问题，依照德国实务经验，的确没有，鉴定调查会的折服率高的惊人，学者因而称其为“事实上的拘束的作用”。为何大多数当事人折服鉴定调查会决定而不再诉讼？首先是鉴定调查会备受肯定的高度专业能力；其次是鉴定调查程序开始于医患双方的共同委托，也就是双方同意的自愿性原则，因此，鉴定调查意见受双方信赖的程度，与当事人一方的私请鉴定有别，两者的性质与分量完全不同。

第三，程序免费原则。

如前所述，鉴定调解会设置目的在于避免诉讼，且医疗界唯恐患者不利用鉴定调查程序，都不设法提高利用的诱因，因此，鉴定及调解程序完全免费。]即不但利用程序本身不用缴费，连鉴定调解会依职权开始的事实鉴定，也不收取任何费用。相较之下，在民事、刑事诉讼，当事人都可能需要负担高额的诉讼（含鉴定）费用。因此，医患双方纵使抱着姑且一试的心态，参与鉴定调解程序也不会有费用风险，免费原则是提高鉴定调解会利用率的重要原因。但应注意，当事人在鉴定调解程序可以决定自行进行或委任律师代理，律师费用则由当事人自行负担。

（三）其他配套措施

除了以上三个最为基本的共同原则之外，鉴定调解会也有其他一般性的指导原则和实务作法。首先是委员会成员的独立性、中立性与专业性、完整性。后两者是指医疗纠纷判定涉及医学和法学两种专业知识，而鉴定会及调解会即是由医学及法律两种专家共同组成，且唯有具备高度专业能力者才能担任（如医学专家必须包含于受申诉医生相同领域者、法学专家必须具有长年实务经验的法官资格）。此外，其行使鉴定、调解职权时具有完全的独立性，不受任何指令的拘束。就医生成员而言，应受医事伦理规范的拘束，制作鉴定报告及意见应尽必要的注意，且医生依据其良心及医疗专业确信而独立判断。中立性是指对其行使职权的客观性、无偏颇性要求。

至于如何得知专业委员是否恪守独立性、中立性原则，除了一些鉴定调查制度的保障及规定之外，实证统计结果也是判断的重要依据。为此，鉴定调解会制度采取透明性的原则。鉴定调解会的职务活动，都经由每年度公布的活动报道、年度统计及新闻稿而使公众知晓，此外还有不定期的记者会。借由这些数字与报道，公众得以清楚知悉其职务活动、决定结果的详细资料，进而判断有误所谓“医医相护”的倾向。

对等参与的程序方式，也是鉴定调解会成果运作的关键所在。鉴定调解会的程序进行，保障患者一方得以充分陈述己方的立场。在程序保障要求之下，所有程序参与者都有阅卷权、可在程序任何阶段陈述意见，并有在鉴定委托前表达看法的机会。此外，也有一些程序规定明确应以口头方式向程序参与者说明、解释事实。

再者，还包括鉴定调解程序的有效性。鉴定调解会力求程序的迅速、流畅进行，避免任何不必要的门槛或程序障碍，当然，个案进行的速度首先取决于鉴定人耗费的程序期间，一旦鉴定结果出炉，调解也会尽快进行。一般而言，整个鉴定调解程序大约耗时一年，而程序快慢最主要取决于鉴定阶段所耗费的时间多寡。相较于医疗纠纷民事诉讼的程序期间，明显要迅速许多。

综合德国医疗纠纷鉴定调解会制度经过几十年运作，在应对医疗纠纷，建立友善的医患双方和保障医患双方利益起到了卓越的贡献，这方面的的效果有目共睹。该制度使得医患双方乐于利用鉴定调解程序，避免了诉讼的高昂物质和时间成本，这方面的制度对我国目前医患双方建立互信以及缓解矛盾都有较好的参考价值。