美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示

杨浩楠

摘 要：在修改《劳动合同法》呼声愈演愈烈的背景下，不少学者将目光投向美国雇佣自由规则。在目前主要的工业化国家中，仅有美国适用雇佣自由规则，其私人部门中的雇主一般可随时以任何理由解雇雇员。19世纪中期前，不同州的法院或同一州不同系统的法院或适用一年雇佣规则，或适用劳动报酬规则，或适用雇佣自由规则处理劳动争议。19世纪末20世纪初，雇佣自由规则在判例法中得以确立，是学术理论、法律制度、经济制度、社会观念、工会因素、司法体制综合作用之结果。借鉴美国经验可知，我国不宜适用过于宽松的解雇保护制度，应继续将稳定劳动关系作为主要价值目标，并遵循“社会公共利益>职业稳定权>经营管理权”之法益保护位阶。

关键词：雇佣自由规则;一年雇佣规则;劳动报酬规则;劳动合同法

中图分类号：DF47

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.13

一、引言

我国《劳动合同法》颁行以来，其较为严格之解雇保护制度饱受质疑，尤以其导致企业用人机制僵化为甚。在当前世界经济复苏乏力，国内产业结构升级、进出口贸易疲软、用工成本持续上升、经济由高速增长转向中高速增长的宏观经济背景下，不乏实务界人士及学者呼吁通过降低《劳动合同法》中解雇保护制度的强度为企业减负。在经济合作与发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，简称OECD）统计的 “个人和集体解雇保护立法强度”评价体系（1985-2013年）中，我国解雇保护制度的强度指数高达3.26，排名第四，仅次于印度、印度尼西亚和葡萄牙。在主要工业化国家中，仅有美国在劳动法领域适用雇佣自由规则，其解雇保护制度强度指数为0.26，为解雇保护制度最宽松的国家。1982年，国际劳工组织在《雇主主动解除劳动关系公约和建议书》中要求雇主为雇员提供解雇保护，美国是少数几个对该公约投反对票的国家[1]，其解雇保护制度极具个性：私人部门中的雇主一般可随时以任何理由解雇雇员，无须承担法律责任需要指出的是：第一，美国大多数集体劳动合同禁止雇主实施任意解雇行为，但私人部门中雇员加入工会的比例现已低于8%，故雇佣自由规则适用于私人部门中的绝大部分雇员;第二，20世纪中期以来，成文法和判例法逐步加大了对雇佣自由规则的限制，但整体而言，雇佣自由规则仍是美国劳动关系的起点;第三，雇佣自由规则不适用于公共部门，联邦法规规定：仅当存在提高公共部门雇员效率的理由时，才能解雇公共雇员。（参见：5 U.S.C.§7503（a） （1970）.）。

我国解雇保护制度采取的正面许可型立法模式（只要解雇行为不符合法定实体性或程序性要件即违法）与受雇佣自由规则影响的美国解雇保护制度采取的反面禁止型模式（只要解雇行为不属于不当解雇行为即合法）反差鲜明[2]。在修改《劳动合同法》呼声愈演愈烈的背景下，国内不少学者将目光投向美国的雇佣自由规则。少数专家观点鲜明。例如，董保华教授在研究隐蔽雇佣关系时认为，应该借鉴美国雇佣自由制度来消除隐蔽雇佣关系的内在动力[3]。董润青认为，在当前经济触顶下探时可参考美国的雇佣自由规则，放宽对解雇的限制，增加劳动用工灵活性[4];大部分学者（如谢增毅[5]、沈同仙[6]、王显勇[7]）在提及雇佣自由规则时多以“雇主无须正当理由实施解雇行为”等类似字眼加以简单描述;还有学者主要从历史的维度介绍了该规则的发展过程（如胡立峰[8]、韩铁[9]）。上述学者的研究存在以下不足：第一，支持借鉴雇佣自由规则的人士未回应该规则是否适应我国国情这一命题，其对该域外制度进行借鉴的主张缺乏充分的理论准备;第二，从多数学者对雇佣自由规则欲言又止的现象可知，学者们对该规则运行的外部环境和内部机理缺乏全面了解;第三，针对该规则发展进程的历史研究并未揭示其在美国判例法中确立的成因，难以在知其所以然的基础上对其进行批判性借鉴。是故，本文以雇佣自由规则确立前的法律制度背景为开端，结合该规则确立的标志性判例，对其在判例法中确立的成因进行剖析，以期对完善我国解雇保护制度的总体思路提供有益的域外经验和理论支撑。

二、雇佣自由规则确立前的法律制度背景：多元劳动期限认定规则并存

19世纪中期前，美国不同州或相同州不同系统的法院用于处理劳动期限纠纷的法律规则不尽相同，缺乏判例法应有的统一性和可预测性。殖民地时期，英国殖民者将英国的判例法和习惯法适用于殖民地的各种法律关系。“殖民地法院继承了大部分英国的判例法，至少是凭借着对英国法律的理解和回忆来审理案件。”[10]然而，在早期的北美英属殖民地以及后来的美利坚合众国，劳动关系实际运行的经济社会背景与英国相比存在诸多差异19世纪中期前，美国和英国劳动关系运行的经济社会背景差异主要体现在土地资源供给、劳动力供给以及社会扶贫压力方面。（参见：Deborah A. Ballam. The Development of the Employment at Will Rule Revisited： A Challenge to Its Origins as Based in the Development of Advanced Capitalism[J]. Hofstra Labor Law Journal， 1995，13（1）：105-106.）。殖民地法院適用英国判例法和习惯法处理劳动争议时水土不服，这种法律规则和劳动关系实际情形脱节的现象导致了法律规则的变异和混乱。雇佣自由规则全面确立之前，法院曾用于处理劳动期限争议的法律规则有一年雇佣规则、劳动报酬规则以及早期的雇佣自由规则。

（一）一年雇佣规则

一年雇佣规则（annual hiring rule）起源于英国，最早见于1349年版的《劳工法》参见：Statute of Labourers， 23 Edw. III， c.1 （1349）.。在整个19世纪，英国流行着一种法律推定：法院将一般的没有确定期限的雇佣视为一年雇佣。若雇佣劳动持续一年以上，仅在发生争议的那一年年底才能解除劳动合同[11]340。威廉·布莱克斯通（William Blackstone）在对一年雇佣规则进行法律注释时写道：“对于没有明确约定期限的一般雇佣，法律推定雇佣期限为一年，此乃自然平衡法律原则之要求。一年四季中，不论是在劳动任务繁重的季节，还是在没有劳动任务的季节，雇员都应在此期限内提供劳动，雇主也应在此期限内保持雇佣雇员。”[12]由此可知，一年雇佣规则的法理基础为：若雇主仅在劳动量大的农忙季节雇佣雇员，为了避免支付劳动报酬，在不需要劳动力的冬季将雇员解雇，雇主将独享好处;若雇员在收成不好的季节（劳动任务很轻的季节）领取了劳动报酬，而在劳动力供不应求的农忙季节离开雇主，会给雇主造成损失。这两种情形皆不正义[13]119-120。

在为期一年的雇佣关系中，雇主不必承担雇员当期的食宿费用，而是在年末一次性将工资支付给雇员，所以英国的一年雇佣合同被认为是一个不可分割的雇佣合同[14]557。一年雇佣规则孕育于英国特殊的经济社会背景，在北美英属殖民地，该规则随着英国殖民者的殖民统治而被带到美国。例如，1631年马萨诸塞州的一个殖民地法院在审理一起劳动争议案件时明确认定：主人雇佣仆人的时间不能少于一年[15]。

（二）劳动报酬规则

在美国历史上，当劳动合同双方当事人未明确约定劳动合同的期限时，除一年雇佣规则外，部分法院还适用劳动报酬规则（rate of pay rule）认定劳动合同期限。桑福德·M·雅各比（Sanford M. Jacoby）教授在研究了早期各个州有关劳动期限争议的判例后发现：“在认定一个未约定期限的劳动合同期限时，除一年雇佣规则外，部分法院还会适用劳动报酬规则。在无其他证据时，法院将当事人约定之劳动报酬的时间单位视为雇佣期限。例如在有些案件中，雇员拿的是年薪，法院就会判定雇佣期限为一年。在有些案件中，法院认为根据雇员的月薪或者周薪工资收据可推定雇佣期限就是一个月或一周。”[16]108劳动报酬规则是一种法律推定，在劳动期限不明确时，法院将双方当事人对劳动报酬约定的时间单位推定为劳动合同的期限[17]。有学者指出：“劳动报酬规则的合理性在于，根据双方当事人对劳动报酬约定的时间单位来推定劳动期限最接近当事人订立劳动合同时的内心意图。”[11]341在美国法院早期的判例中，存在若干适用劳动报酬规则的判例参见：Magarahan v. Wright，10 S.E. 584 （Ga. 1889）.。

（三）早期雇佣自由规则的雏形

早期的美国法院在认定期限不明确之劳动合同时，除适用一年雇佣规则和劳动报酬规则外，雇佣自由规则之精神也偶尔见诸于部分州的法院判决。从马萨诸塞州法院1873年审理的Harper v. Hassard案参见：Harper v. Hassard， 113 Mass. 187 （1873）.、密西西比州最高法院1858年审理的Butler v. Smith案参见：Butler v. Smith， 35 Miss. 457， 464 （1858）.以及纽约州最高法院1861年审理的Ward v. Ruckman案参见：Ward v. Ruckman， 34 Barb. 419， 420 （N.Y.App.Div.1861）.中可看到雇佣自由规则的雏形。虽然在19世纪中期前，雇佣自由规则在美国已具有些许影响（据统计，在1877年之前美国已有7个州在不同程度上适用雇佣自由规则[18]681），但并无学者、律师、法官对雇佣自由规则进行系统阐述或普遍适用。

三、雇佣自由规则确立的标志性判例

（一）经典定义的来源：Payne v. Western & Atl. R.R.案

田纳西州最高法院1884年在Payne v. Western & Atl. R.R.案参见：Payne v. Western & Atl. R.R.， 81 Tenn. 507-520 （1884）.中首次态度鲜明地适用雇佣自由规则。本案非纯粹的劳动纠纷，而是商人Payne起诉Western & Atlantic铁路公司的商业侵权案件。原被告间存有矛盾，Western & Atlantic威脅其雇员：“若你们再光顾Payne的商店，就解雇你们。”商店的销售业绩严重下滑，Payne将Western & Atlantic诉至法院，要求对其销售业绩下滑承担损害赔偿责任。Western & Atlantic的诉讼代理人在法庭上辩解道：“主人难道不能禁止自己的仆人、家仆和他人交易吗？主人难道不能因仆人违反了主人的旨意与他人交易或与他人会面而将其驱逐吗？若主人对自己的家仆有这种权利，难道主人对自己农场的雇员、车夫没有这个权利吗？”法院认同被告代理人的观点，明确适用雇佣自由规则判决原告Payne败诉，并解释道：“Western & Atlantic作为雇主可以任何理由解雇雇员，包括因雇员违反公司的意愿在Payne的商店购物而将这些雇员解雇。所有雇主都可以任意解雇雇员;可以以正当的理由，也可以没有理由，甚至是不道德的理由解雇雇员，而无须承担任何法律后果。”

美国法学界通说认为，判例法中雇佣自由规则最经典的定义来源于该案：“（对于当事人的经济行为）不论有无正当的理由，或者无理由，甚至是不道德的理由，法院应该让当事人自行决定是否愿意从事交易行为，是否愿意解雇或者保持雇佣雇员，而不应对此追究任何法律责任;同理，雇员也有同等程度的权利去选择辞职或者继续工作。”Payne案的判决拉开了19世纪末20世纪初雇佣自由规则在判例法中全面确立的序幕。

（二）纽约州劳动期限认定规则的统一：Martin v. N.Y. Life Ins. Co.案

纽约州上诉法院1895年审理的Martin v. N.Y. Life Ins. Co.案

参见：Martin v. N.Y. Life Ins. Co.， 148 N.Y. 117 （1895）.被视为纽约州正式适用雇佣自由规则处理劳动期限争议案件的里程碑。原告Martin在被纽约人寿保险公司解雇前，担任公司不动产项目部的负责人长达11年，双方订立的劳动合同约定年薪为5000美元，但未明确约定雇佣期限。Martin在1892年4月被纽约人寿保险公司解雇，随后依据劳动报酬规则将雇主告上法庭，声称因为劳动合同中约定的劳动报酬是以年为单位，要求纽约人寿保险公司支付该年度剩余8个月的工资。纽约州上诉法院认为，没有证据表明用年薪的形式确定劳动报酬的多少能充分证明双方当事人有意将劳动合同的期限定为一年。法院在简单援引伍德著作

伍德著作的相关内容见本文第四部分。的基础上直接适用雇佣自由规则判决Martin败诉。

Martin案对纽约州的影响巨大。此前，纽约州法院在解读约定了劳动报酬的时间单位但未约定期限的劳动合同时意见不一：有法院认为，劳动报酬的时间单位就是劳动合同的期限，如Jagau v. Goetz案参见：Jagau v. Goetz， 32 N.Y.S. 144 （Com. Pl. 1895）.;有法院认为，关于劳动报酬时间单位的约定仅是双方对劳动报酬的多少达成的合意，不能视为劳动合同的期限，如Douglass v. The Merchants  Ins. Co案参见：Douglass v. The MerchantsIns. Co.， 118 N.Y. 484 （1890）.。Martin案明确表明，“对于没有约定雇佣期限的劳动合同，双方当事人可随时解除，劳动报酬的时间单位不能视为劳动合同的期限”，这结束了纽约州法院在处理劳动期限争议时适用法律规则混乱的局面在Martin v. N.Y. Life Ins. Co.案判决后的20年内，纽约州法院大约审理了30起劳动期限争议案件。在近2/3的案件中，纽约州上诉法院严格遵循雇佣自由规则，拒绝考虑任何其他外部因素。（参见：Jay M. Feinman. The Development of the Employment at Will Rule[J]. The American Journal of Legal History， 1976，20（2）：128-129.）。

（三）宪法效力的获得：Adair v. United States案

联邦最高法院1908年在Adair v. United States案参见：Adair v. United States， 208 U.S. 161 （1908）. 中赋予雇佣自由规则宪法效力。雇主Adair因雇员Coppage加入工会而将其解雇。下级法院依据《艾德曼法》（Erdman Act）

《艾德曼法》第10条规定：“黄狗合同”是违法的，雇主不得因雇员参加工会而将其解雇。判决雇主的解雇行为违法。Adair不服判决，上诉到联邦最高法院，要求对限制雇主解雇行为的《艾德曼法》进行违宪审查。联邦最高法院认为，由于当事人之间订立的劳动合同缺少对雇佣期限的约定，雇主没有任何法律义务以违反自己的意愿为代价保持雇佣雇员，正如法律也不能强迫雇员违背自己的意愿继续为雇主服务一样。联邦最高法院接着对雇主和雇员之间这种对等性质的权利声明如下：“不论雇主的行为多么不明智，雇主因雇员加入工会而将其解雇是雇主的法定权利。同样，若雇员因雇主雇用了一些非工会会员而意欲离职，不论雇员的行为多么不明智，这也是雇员的权利。雇主和雇员的权利是平等的，任何破坏这个平等的强制性法律都是对合同自由的不正当干涉，没有一个自由的政府可证明这种干涉的合法性。”联邦最高法院最终认定《艾德曼法》中有关禁止雇主解雇工会会员的条款侵犯了当事人的合同自由，并依据《联邦宪法第五修正案》中有关保护个人自由和财产权的规定判决《艾德曼法》违宪。

Adair案后，美国法院适用雇佣自由规则的情形发生了实质性变化。鉴于联邦最高法院明确声明适用雇佣自由规则，那些之前尚未承认雇佣自由规则的各州法院以及律师都开始逐渐接受该规则。20世纪初，已有90%的州适用雇佣自由规则[18]699。

四、雇佣自由规则在判例法中确立的原因

19世纪末20世纪初，雇佣自由规则在同一年雇佣规则和劳动报酬规则的竞争中脱颖而出，成为法院普遍适用的劳动法规则。在理论层面，1877年，纽约州律师霍勒斯·格雷·伍德（Horace Gray Wood）出版的《主人和仆人》一书为法院普遍适用该规则奠定了理论基础。伍德首次对雇佣自由规则进行系统论述（该规则也被称为“伍德规则”）：“对我们而言，（雇佣自由规则）是刚性的。一个未明确约定期限的雇佣被推定为一般的自由雇佣。若雇员试图证明雇佣期限为一年，那么他需要承担举证责任。若雇佣合同仅约定了工作一天、一周、一个月或者一年的劳动报酬，但未约定雇佣期限，这种雇佣是无确定期限的，双方当事人可随时解除雇佣合同。仅从当事人对劳动报酬的约定不能推出任何确定的雇佣期限，哪怕是一天的雇佣期限也不能。关于劳动合同的期限，双方当事人有能力向法院说明他们对此达成的合意。但若他们对劳动期限的理解不一致，这种雇佣就是没有确定期限的雇佣，任何一方当事人均可随时终止。”[19]虽然伍德著作的问世在美国司法系统引起了极大反响，但19世纪末20世纪初，雇佣自由规则在判例法中的全面确立还归因于诸多因素的影响。

（一）经济体制的原因：捍卫资本家利益

19世纪70年代，美国由自由资本主义向垄断资本主义过渡，此间伴随着资本高度集中、工业化和城市化进程的提速。马克思主义法学家杰伊·费曼（Jay Feinman）揭示了19世纪末美国社会经济发展、工业化进程和雇佣自由规则全面确立之间的必然联系：“雇佣自由规则是伴随美国资本主义不断发展而产生的。从当时的社会经济实际情况出发，运用马克思主义经济理论进行观察，可得出一个关于为什么会产生雇佣自由规则的更加有说服力的理由。”[13]131该观点虽屡受挑战，仍是美国法学界关于雇佣自由规则确立原因的主流观点。

19世纪初，美国出现了大量近代意义上的企业。19世纪中期，随着企业规模的扩大，企业开始雇佣更多的雇员。这些雇员中出现了一大批受过良好教育以及拥有一技之长的企业骨干，在企业中举足轻重，成了社会的中产阶级。他们多由工程师、领班和管理人员组成，构成了美国经济社会的重要组成部分[20]。在企业规模和实力扩大的同时，企业的人身属性越来越淡化，大中型的现代化公司已不再像传统意义上的老板那样可以一手遮天，中產阶级雇员开始和雇主分庭抗礼。一方面，中产阶级雇员试图从企业夺取更大的利益和控制权;另一方面，由于企业规模不断扩大，企业家也不得不更依赖这些中产阶级雇员来管理企业[21]。新型中产阶级雇员和企业家之间产生了对抗性矛盾，前者寄希望于通过向后者主张权利来获得利益。