深度链接著作权侵权认定的现实路径与制度创新

周 园 杨 珊

（1.西南政法大学民商法学院，重庆 401120；2.重庆理工大学重庆知识产权学院，重庆 400054）

在互联网科技广泛应用的当下，司法实践中使用新型网络技术手段侵权的法律案件层出不穷。其中尤为引人关注的是以深度链接技术为代表的新型技术侵权案件不断对我国网络空间版权正版化秩序发起公然挑战。由于我国目前对此尚无明确的法律规定，因而各地法院对个案判决的观点不同、立场不一，学术界也分歧明显、争议频现。故为定纷止争，积极应对科技发展变化对法律制度提出的挑战，有必要对处于持续争议中的深度链接著作权侵权问题进行深入的研究。

一、深度链接侵权认定标准之梳理与评议

就国外而言，针对深度链接涉及著作权侵权认定，主流热议的标准有：截然对立的“服务器标准”和“用户感知标准”以及另辟蹊径的“新公众标准”。例如美国著名的“Perfect 10 诉Google 案”①See Perfect10 v.Google,416 F.Supp.2d 828,at843-844(2006),Perfect10 v.Google,508 F.3d 1146,at1160(2007).和德国经典的“Paperboy 案”②See Paperboy,BHG,17 July 2003,IZR 259/00［2005］ECD R7.中，两国各级法院经历了关于选择“服务器标准”或“用户感知标准”的徘徊，但最终均确定以“服务器标准”来分别判定各涉案深度链接行为构成间接侵权或不侵权的结果。美国加州中区法院和第九巡回上诉法院拒绝采纳“用户感知标准”来认定直接侵权，而支持“服务器标准”认定Google 构成间接侵权的原因是：“用户感知标准”忽视了网络信息资源整合的技术特征，而“服务器标准”则通过严格区分作品是否存储于服务器当中来客观认定网络服务提供者侵权责任。德国最高法院与地区法院在判决时曾持不同意见，但最终也选择“服务器标准”的理由是：作品在设链行为之前即已存在于为公众所可获得的网络空间内，且被链网站也并未采取合理有效的技术规避措施来防止他人的进一步传播，因此应当认定深度链接行为作为一种互联网传播技术并未侵犯任何一项著作权。欧盟各国规制网络作品的著作权侵权行为主要依靠“向公众传播权”来保护。在“Svensson 案”①See Nils Svensson,Sten Sj gren,Madelaine Sahlman and Pia Gadd v.Retriever Sverige AB,Case C-466/12.以前，欧盟各法院对此类案件的判决也处在“服务器标准”和“用户感知标准”两者之间徘徊选择的状态。但在此案的审理过程中，欧盟法院开创性地提出了“新公众标准”来判断深度链接是否涉及网络版权侵权的问题。通常情况下，深度链接因其技术性服务不构成传播行为。然而，一旦设链行为造成了比原网站能够接触到作品的网络用户扩大化的后果，即假如存在作品传播的“新公众”时，则可以认定此时的深度链接行为就构成了著作权法意义上的传播行为，从而认定其构成侵权。

就国内而言，关于深度链接涉及我国信息网络传播权侵权认定标准的理论研究发展脉络大致可分为以下三个阶段：（1）“服务器标准”与“用户感知标准”法律适用冲突之讨论；（2）“链接不替代标准”与“实质呈现标准”不同理论视角之分析；（3）“法律标准”与“提供标准”回归法律本质之探索。

（一）服务器标准与用户感知标准

“服务器标准”最早源于美国“Perfect 10 诉Google 案”，通常以是否通过上传或其他方式将作品置于公开的网络服务器中从而使其能被相关公众接触作为网络服务提供者侵权与否的判断标准。澳大利亚“环球音乐公司诉Cooper 案”②See Universal Music Australia Pty Ltd v Cooper［2005］FCA 97.、西班牙马德里“Sharemula 案”③See Microsoft v.Sharemula.com ,1089/2006 28,Court of Instruction n.4 of Madrid(September 2007).、德国“Paperboy 案”随后亦采用此标准［1］。在我国，法院判断是否侵犯信息网络传播权，长期以来同样以“服务器标准”为主流意见，且被多数司法实务工作者所认可［2］。例如，在“快乐阳光诉同方公司案”④参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559 号判决书。的二审判决中，北京市知识产权法院曾明确将信息网络传播权的侵权认定标准确立为“服务器标准”。“正东唱片诉百度案”⑤参见北京第一中级人民法院（2005）一中民初字第7978 号判决书。的二审判决也采用“服务器标准”判定深度链接仅作为技术服务，并未涉及音乐作品上传行为，故不构成直接侵权。总而言之，国内外法院大多采用“服务器标准”的理由是：符合技术中立规则［3］300。

“用户感知标准”主要以普通用户的一般感觉来判断是否混淆了网络服务的提供者和内容的提供者。与“服务器标准”相反，它并未把提供作品的行为狭义理解为必须将作品上传并存储于服务器内，而是从用户角度出发，认为即使网络服务提供者仅仅实施了设链行为，但只要能够令相关网络用户误以为获取内容是直接来源于设链网站，就可以认定该网站未经许可提供了作品内容，构成直接侵权。毕竟在上传作品之后直到被删除的一段时间段内，设置深度链接的行为已经使得该网站用户具备了获得该作品的可能性［4］。例如：“北京三面向公司诉重庆涪陵图书馆”一案①参见重庆市高级人民法院（2008）渝高法民终字第146 号判决书。，重庆高院就曾以“用户感知标准”来认定涪陵图书馆应当对其设置深度链接行为承担较高的注意义务，从而判定其构成侵权。

应当采用“服务器标准”亦或“用户感知标准”一度在我国司法实践过程中引发法律适用的冲突。如：“华纳唱片诉世纪悦博案”②参见北京市高级人民法院（2004）高民终字第1303 号判决书。就出现过同案不同判的情况，一审和二审法院的观点截然不同。客观而言，“用户感知标准” 因主观成分过强且容易忽视用户感知注意力和网络熟识度等一些不确定性因素的影响而逐渐遭到摒弃。但是，随着网络技术超速发展侵权日益多样化复杂化，“服务器标准”同样面临愈发难解决实际案件的法律适用问题。正如已有学者提出质疑，若网络技术发展到了作品提供行为不需要经过服务器的阶段，又当如何判断网络作品的提供行为［5］。

（二）链接不替代标准与实质呈现标准

鉴于“服务器标准”和“用户感知标准”在深度链接纠纷中法律适用的缺陷，我国司法界和学术界逐渐开始将研究重点聚焦于案件事实的具体细节认定上来。在我国首例深度链接著作权刑事个案“1000 影视侵犯著作权案”③参见上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11 号判决书。中，法院最终的判决从链接方式、服务内容、对设链的影视作品的控制力以及经济利益等多个方面进行了综合考量。

此时，有学者从经济学分析角度提出“链接不替代标准”。由于深度链接在不点击被链网站作品的情况下就可以直接下载或播放作品，作品传播利益由设链网站所窃取。社会成本大于社会收益的模式不符合经济效率原则，因此深度链接应遵守“不替代原则”［6］。尽管这一标准为深度链接侵权认定标准研究开辟了新思路，但其仅从案件事实结果来判定侵权，避开了对涉及深度链接法律概念和技术细节方面的探究。故此标准仅具参考价值，难以成为确切的判定依据。

还有学者从作品传播的具体方式角度提出“实质呈现标准”。如果设链者通过加框链接将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无须访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者［7］。这种无须进入被链网站主页即向用户直接呈现他人作品内容的行为完全符合信息网络传播提供行为。其依据来源于我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播民事权纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条：网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。因此，“实质呈现标准”认为，信息网络传播行为并非仅仅是上传作品的提供行为，还应当包括对作品的展示行为。若设链者通过深度链接将他人作品置于一种向相关公众展示的状态，则设链者身份无疑将从“服务提供商”转变为“内容提供商”。

（三）法律标准与提供标准

随着探讨与研究的不断深化，我国理论界观点众说纷呈。但目前司法实践中各法院对此却并未形成统一认识，甚至各地法院裁判案件时出现法律适用混乱的现象。当然，也有法院选择谨慎采取回避态度，如“大众点评网诉爱帮网系列案”④参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512 号民事判决书。在历经了一审、二审和再审后，最终的判决结果既未适用“服务器标准”也未采纳“用户感知标准”，反而将其纳入《中华人民共和国反不正当竞争法》的范围进行规制。因此，要求回归法律本质来解决司法困境的呼声日益高涨，“法律标准”和“提供标准”随之出现。

“法律标准” 认为对深度链接侵权行为的判断应当回归到法律要求与事实特征相结合的标准上来，凡是未经许可行使他人信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其作品通过信息网络传播的控制权，均可构成直接侵权行为［8］。对于是否属于网络作品提供行为，应当以是否构成对著作权专有权的行使或者直接侵犯行为标准来进行判断。然而，对于深度链接是否构成“提供作品”行为的具体判定，在我国现有法律框架下存在事实依据往往无法主导事实定性的问题，仍待解决。

“提供标准”本质上类同于“法律标准”，但更加侧重考察行为人是否实施向公众提供权中的两个构成要素，即“提供行为”和“使公众可获得状态”［9］。并且同时吸取“用户感知标准”的合理成分，将用户对作品处于可获得状态时的感知程度也纳入判断行为人是否提供作品的考量因素当中。因此，在具备对涉案行为进行侵权认定的客观性要件，同时主观上也免除对具体技术细节的举证要求的情况下，“提供标准”的法律适用的可操作性相对较强。

二、我国信息网络传播权之本源回溯与检讨

（一）我国信息网络传播权的来源背景

世界知识产权组织《版权条约》（WCT）和《表演与录音制品条约》（WPPT）是互联网时代探索版权保护的国际公约，其相关规定对成员国开展网络版权保护的立法和司法活动均具有借鉴性指导意义。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第一款第十二项对“信息网络传播权”的定义①信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。主要是借鉴WCT 第八条②据世界知识产权组织官网下载相关官方文件来看，其中文版本为：“第8 条——向公众传播的权利，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”其英文版表述为：“Article 8——Right of Communication to the Public，authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works,by wire or wireless means,including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.”对“向公众传播权”的相关表述。有学者将此条规定划分为两部分，认为前半部分规定的是广义的“向公众传播权”，后半部分规定的是狭义的“向公众提供权”［10］。由此可见，我国“信息网络传播权”的来源是WCT 第八条后半部分有关“向公众提供权”的表述。

由于WCT 第八条通过“伞形解决方案”进行国际协调，对成员国在线“向公众提供”作品的权利仅提出最低限度要求，并不限定各国在此基础上提供更高程度的保护［11］。当前我国现行法律对信息网络传播权的保护除了上文提到《著作权法》定义式的概括规定，还有《信息网络传播权保护条例》（下文简称《条例》）及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《规定》）。其中《规定》第三条第二款对“提供行为”的解释为：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”此处“提供行为”被狭义解释为通过“上传”或“以其他方式将作品置于信息网络中”。这是“服务器标准”在我国司法实践中作为主流标准长期立足的根源。但是，从WCT 第八条中英文译本的对比来看，我国对“信息网络传播权”定义并未完全涵盖WCT 第八条中前半部分对作者享有的“向公众传播”的权利。WCT“向公众传播权”设立的目的在于使得作品能够为不确定的多数人所了解和感知，而我国仅仅借鉴吸收狭义的“向公众提供权”，难免出现对“向公众传播权”保护范围理解的狭窄化。

（二）对“传播”“提供”等关键术语的语义质疑

我国借鉴国际条约进行法律保护时，应当对条文中关键术语表达的语义理解和翻译精准度高度重视。在追溯我国信息网络传播权与WCT 向公众传播权本质内涵联系的过程中发现，关于“传播”“传输”“提供”“展示”等几个对法条含义理解起关键作用的术语表达，我国从翻译转化角度而言并未清晰界定，导致其语义常常处于被混淆理解、混杂使用的状态。

因《伯尔尼公约》最后一次修订所处的时间仍是互联网萌芽阶段，该公约更关注复制权和发行权的问题，对传播权的相关界定并没有形成统一观点。实际上WCT 第八条“向公众传播权”立法初衷在于通过建立一个广泛的传播权来应对互联网数字技术的挑战。作为对作者十分重要的一项著作权经济权，传播权应当是由表演权、放映权、广播权等多项权能共同构成的一个权利群。例如，德国的“公开再现权”就是典型的广义传播权①德国的公开再现权包括：朗诵权、放映权、表演权等。参见《十二国著作权法》。。由于我国现行《著作权法》对表演权、放映权和广播权等进行细致的分类保护，暂时并不存在一个囊括所有传播行为的广义传播权。但是，在借鉴使用WCT 第八条构建信息网络传播权时，我国却没有注意到这一点，未能充分考虑与国内著作权体系的协调问题。可见，在借鉴WCT 第八条后半部分有关“向公众提供权”时直接将其移植并翻译为“信息网络传播权”的做法实在有些欠妥，亦造成了之后信息网络传播权在我国司法解释和适用过程中与广播权等其他著作权专项权利不断发生冲突和混淆。正如有学者考察伯尔尼公约各种语言的译本后，提出我国信息网络传播权当中的“传播”其实应被理解为一种以技术手段向不在传播发生地公众的“传输”［10］。因此，关于我国信息网络“传播”权这一命名本身就值得再度审视与探讨。

此外，关于WCT 第八条中“making available to the public”（向公众提供权）的具体表述，事实上同样存在翻译转化和语义理解混淆的问题。从英文直译来看，“making available” 强调一种使作品处于能够被公众“获取”的“状态”。首先，将这种“可获取的状态”对应中文翻译为“提供行为”，在专业术语对应转化的精确度方面尚且存疑。其次，在权利保护范围的理解与解释上，可获取的“状态”与提供“行为”之间显然并非完全吻合。退言之，即使“提供权”已在国内外司法学术界对公众“可获取”作品形成一种固定联系表达。对于“提供”一词的范围理解也并非仅局限于前文所述我国《规定》“上传”至网络服务器的唯一样态。因此，若回归“making available”本质内涵，从“可获取”角度来理解“提供行为”，势必需要做出扩大化的解释。

（三）对“信息网络传播行为”与“提供作品行为”的反思与检讨

深度链接行为引发我国司法界与学术界对信息网络传播权侵权认定标准争论的焦点在其法律属性是否可以确立为“提供作品”的“信息网络传播行为”。基于上文对WCT 第八条原文及相关术语的具体分析，探究我国信息网络传播权的立法原意，应当是倾向于对网络环境中通过“信息网络传播行为”“向公众提供作品”的著作权专有权提供一种类似广义传播权的更为宽泛的保护，以此来回应数字化时代带来的各种技术挑战。

按照传统“服务器标准”来解释，对数字作品的网络基本传播方式可以抽象概括为如模型1所示“上传—链接—下载”的固定模型（见图1）。在这种单线传输的模式下，只有将作品通过“上传”或“其他方式”置于向公众开放的网络服务器当中，才能构成作品的“提供行为”，从而可以划归为法律规制的“信息网络传播行为”。这种解释对当时严重依赖以服务器作为基础物理条件的互联网传输技术而言似乎并无不妥，因为若没有上传行为，则后续数据传输都将无法进行，故而中间的链接技术可以因其信息通道的纯技术属性而获得免责。“上传”这一要素似乎对于使作品最终处于“可获取”状态起到了唯一决定性的作用。然而，需要引起注意的是，“上传”行为仅仅是整个传播过程的起点，即“初始提供行为”或“首发传播”。而中间的“链接”行为事实上体现为帮助作品处于“可获取状态”的进一步传播的效果，即“二次提供行为”或“继发传播”。如今数字传播技术不断发展的情形下，如模型2（见图1）所显示：首先，信源通过编码形成信息，信息进入信道的方式是多种多样的；其次，信道技术包括链接在内等传输方式正逐步实现与受众的接收方式多样化同步融合的状态。由此可以看出，“上传”行为已不再是对作品“可获取”状态起唯一决定性影响的要素。结合模型1 和模型2 的传播进程与方式的对比，深度链接技术中直接展现作品内容的技术效果令人不得不重新审视上述模型1 中“链接”行为是否仍存在技术中立免责的现实基础。按照模型2 中受众获取信息的多样化方式来看，此时的“链接”方式对使作品处于“可获取”状态发挥越来越重要的作用，甚至有可能在未来直接取代“上传”行为。因此，“提供”行为不仅涵盖“上传”等仍需借助物理条件完成的数字化复制行为，还应包括但不限于“展示”等仅需通过虚拟管道就可以完成的数字化再现行为。

事实上，除前文所提到的《规定》中第三条第二款对网络传播“提供行为”进行具体方式列举，我国《著作权法》和《条例》中均未对“提供行为”做出任何明确的解释。结合前文对立法原意的探索与思考，对我国“信息网络传播行为”和“提供作品行为”的司法解释和适用时在应作扩大化考虑。反观当前，我国对“信息网络传播行为”和“提供作品行为”的法律理解和适用的主流观点仍趋于“服务器标准”狭义化的解读方式，未免有些保守滞后。可以预见，服务器标准再难成为网络著作权侵权认定的唯一正确标准。而诸如“实质呈现标准”和“提供标准”等顺应技术发展变化而不断涌现的具有开拓创新的观点，确实具有得到不断实践与论证的必要。

图1 数字传播模型示意图

三、深度链接行为法律属性和侵权责任的认定

（一）深度链接“展示作品内容”应当定性为“信息网络传播行为”

正确界定“网络传播行为”是认定构成著作权直接侵权行为的前提条件［12］。但技术层面的链接技术和法律层面的链接服务并非同一概念［13］。因此，并非只要使用链接功能的技术就都可认定为网络技术服务商，从而适用技术中立原则来免责。著作权法上判断某一行为究竟是单纯提供管道服务行为还是内容提供行为的经验性规则，即看相关公众接受该服务的目的是获取特定著作权内容，还是只是接受非内容服务（比如存储、信息定位、内容发布等）［14］。将作品以上传或以其他方式置于网络空间之中，只是信息网络传播过程中的第一步。事实上，直至读者用户获取信息资源或作品内容时，信息网络传播行为才真正结束。因此，除了狭义“提供作品”中“上传”行为之外，应当认为其他能实现网络信息传播目的的行为方式同样也构成“网络传播行为”。因此，深度链接行为虽然没有涉及作品的“上传行为”，但却涉及作品的“内容展示”，并且对使作品处于“可获取”状态发挥着至关重要的作用。故其法律属性显然不能仅被简单界定为提供搜索链接的技术服务。

如同前文所述，“继发传播”也是构成“信息网络传播行为”的一部分，“二次提供行为”若能实现使作品处于公众“可获取状态”也是“提供行为”。深度链接行为“展示他人作品”的实际效果和损害后果已经达到了信息网络传播权含义下与“初始提供”相同的侵权标准。因此，对信息网络传播权“提供作品”进行扩大化解释，深度链接的法律属性应认定其为对作品“提供内容展示”的一种信息网络传播行为。

（二）深度链接应当优先适用“实质呈现标准”认定为直接侵权行为

世界知识产权组织的互联网条约（包括WCT 和WPPT）都只是从版权的权利与限制角度进行了规定，并未涉及侵权责任问题。因为责任问题复杂，需要在充分了解各国大量成文法和判例法之后，才能够对个案作出正确判断，因此，知识产权领域的国际条约都没有对责任问题作出规定［3］127。而我国网络版权侵权责任制度比较复杂，一个重要原因是我国民商事侵权责任制度比较混乱［15］。尽管我国并没有在任何正式的法律条文中明确地提出对直接侵权和间接侵权的制度设计，但在一些司法解释和司法实践中，间接侵权责任认定已经被广泛借鉴并运用。例如：在上述《规定》中，在区分“提供行为”和“教唆、帮助行为”的基础上，其实已经相应规定了直接侵权责任和间接侵权责任的判定①该规定第四、五、六条规定了提供行为构成的直接侵权行为，而第七条则规定了教唆帮助行为构成的间接侵权行为。。也有学者认为，在网络著作权中较为宽泛地引进间接责任能够拓展著作权保护范围，强化网络服务提供者“中间人”的责任意识，使其对所传播信息内容持相对谨慎的态度，特别是将其运用于技术创新商业模式等互联网经营行为中时，更多去考虑著作权人的利益［3］126。但需要引起注意的是，以英国、美国、日本判例为基础构建的著作权“间接侵权”理论存在一定的弊端，且缺乏与我国侵权责任法当中关于共同侵权制度之间的沟通与缝合机制，因而也有学者提出，我国日趋完善的民事共同侵权制度之下，著作权间接侵权并无共存的必要和平台，应当构建著作权共同侵权规则以化解“间接侵权”之困境［16］。

由于网络著作权侵权责任认定的复杂性，因此对深度链接行为侵权责任认定问题的探讨反而更应当回归到著作权侵权认定的法律本质上来。著作权保护的权利客体是作品，在网络环境下，对作品的控制行为自然就成为权利保护的核心内容。与之相对，追究其信息网络传播权的侵权责任就是要看其是否实施破坏权利人对作品控制的行为，即“未经授权许可”的“作品提供行为”。因此，深度链接侵权责任认定的本质也就在于清晰地厘定作品“提供行为”主体应当承担的责任与义务。以“服务器标准”和“实质呈现标准”进行比较而言，二者对“提供行为”范围界定的差异决定了侵权责任主体、类型的不同，同时也导致侵权责任分配的偏差。“服务器标准”将“提供行为”界定为“上传行为”，实际上是将直接侵权责任人确定为通过物理条件完成对作品数字化复制行为的个体，而使用深度链接技术的网站，作为网络服务提供商仅负有“法定注意审查义务”和《条例》所规定的“通知—删除”责任。即使其主观上存在过错或是合谋的意图，也只能通过间接侵权、帮助侵权或是共同侵权来判定其责任。而“实质呈现标准”其实是将“提供行为”扩大至公众“可获取”作品的“展示行为”，也就是认为网络服务提供商已转变为内容服务提供商，因而可以毫无疑问地追究其作为直接侵权行为人的法律责任。

“传播源”理论是“服务器标准”作为网络直接侵权判定标准的基础理论［10］。但在当今互联网数字模式下，快捷的传播方式和低廉的传播成本造成“传播源”不再固定，作者对作品的控制能力逐渐下降，作品的流通逐步由以作者为中心转变为以读者为中心，著作权的保护重点也开始由对作品的复制权转向接触权［17］。互联网架构的特性之一是“去中心化”。质言之，互联网只关心最终的效果，即把数据送达目的地，而不关心过程，即从哪条道路将数据送到［18］39。且互联网中传播权所控制的“传播行为”是以不转移作品有形载体的无形方式向公众提供作品，使公众在不占有“文本”的情况获得和欣赏作品［19］。若按“服务器标准”仅将网络传播的“提供行为”局限于“上传”等与数字化复制相关的形式中，则不仅会造成难以向多个不特定主体追究直接侵权责任的问题，还容易加大对间接或帮助侵权责任主体的追责难度。“服务器标准”在客观上弱化了对于提供深度链接技术的名为网络服务提供商实为内容服务提供商的责任主体的法律责任与义务，且容易通过技术中立原则为其寻求开脱责任的法律适用空隙。面临着网络环境下著作权人因控制作品能力弱化而加强对经济权利扩张的诉求，“服务器标准”显然无法满足。而“实质呈现标准”则扩宽了信息网络传播权对作品“提供行为”范围，将“内容展示”同样划入信息网络传播行为当中，为技术发展导致的更多新型信息网络传播侵权方式认定预留了空间，使其能够被包含和规制进入网络著作权侵权认定领域，故而具备优先适用的合理理由。

四、深度链接行为立法规制道路之开创性探索

由于我国目前法律规定之中并未对深度链接行为作出明确定性，故在现有法律框架下，采纳“实质呈现标准”对深度链接造成的网络著作权侵权行为进行扩大化解释与适用是可行之法。但若忽视我国信息网络传播权的现有制度缺陷，将无法应对未来新技术发展带来的新问题。因此，以深度链接引发的著作权侵权认定问题作为突破口，正是对我国信息网络传播权进行立法完善的良机。

（一）我国信息网络传播权存在的立法缺陷

前文回溯信息网络传播权立法渊源和分析我国网络版权侵权责任认定的过程中，发现当前我国基于信息网络传播权保护网络著作权的法律制度仍不够完善，存在以下两个方面的缺陷。

第一，对WCT 国际条约进行借鉴移植，存在与我国法律体系不协调的问题。我国信息网络传播权来源于WCT 第八条，但并未完全吸收其进行宽泛意义上对广义传播权的表述，实际上仅仅是对其后半部分关于向公众提供权定义的移植。这导致我国信息网络传播权在规制作品的网络传播侵权行为时处于有名无实的尴尬之境。另外，我国对“提供作品行为”与国际社会“使公众可获取作品状态”之间的理解偏差还容易造成法律适用选择冲突。

第二，信息网络传播权侵权责任认定体系不够清晰确定的问题。目前信息网络传播权实际把我国侵权法上所没有明确的“间接侵权”（或者说是“帮助性侵权”）的问题进行了一些规定，但这种规定仍不够明确。尽管目前我国也在尝试构建更为清晰的网络著作权侵权责任认定体系，但由于难以厘定和传统著作权侵权之间的联系和差异，因而仍处于研究探索之中。

（二）创设“信息网络提供权”的立法构想

著作财产权内容频繁变动反映出过度依赖传播技术的立法模式和传播方式层出不穷的现实之间的深刻矛盾［20］。从长远发展来看，法律制度保护应当适当削弱权利内容对技术的依赖度，例如有学者提出依据“作品使用行为构成的独立市场”来确定权项［21］，或者简化权利体系去尝试构建“大传播权”［22］。然而，因我国著作权立法条件尚不成熟等缘由，对广义传播权的重塑之事仍需审慎研究。故从眼前规制出发，可以基于现有法律规定，优先考虑采纳“实质呈现标准”并逐步扩大其权限范围，而后徐徐图之。除此之外，本文认为还可参考WCT“向公众提供权”的概念重新定义现行“信息网络传播权”，通过创设“信息网络提供权”的立法途径来完善当前的制度漏洞。

如前文对WCT 第八条“向公众传播权”的回溯分析所述，我国“信息网络传播权”提法的合理性本身尚有存疑之处。由其后半部分“向公众提供权”转换为我国所对应的合理表述应当是“信息网络提供权”。因此，重新创设“信息网络提供权”既可区别于我国已有的其他传播权具体专项权能，有利于正本清源，肃清在法律解释和理解过程中可能造成的各种混淆与冲突，同时又能够在充分结合立法原意的基础上，重新审视在网络作品传播过程中对于“提供行为”的具体规定，有利于明晰网络著作权的保护范围，规制新型互联网著作权侵权行为。本文此处提出创设“信息网络提供”之立法构想来探索我国网络著作权侵权的规制之道，事实上亦是回归著作权侵权的法律本质内涵，即试图规制网络环境各主体是否未经著作权人授权许可就向网络公众提供作品，使之处于随时可以被获取的状态。此处对网络环境下的“提供行为”进行扩大解释，要求其不仅能够涵盖“上传”等仍需借助物理条件完成的数字化复制行为，还要囊括类似深度链接等技术可实现“展示”等只需通过虚拟管道即可完成的数字化再现行为。由此才能将以深度链接为代表性的名为技术实为侵权的一类信息网络提供行为纳入网络版权保护的法律规制当中。

当然，关于这种扩大化保护可能带来的权利扩张，同时还需构建合理使用等抗辩来进行约束限制，从而适当平衡权利扩大化的滥用风险。正如美国最高法院Camphell 诉Acuff-Rose Music 案中曾指出著作权保护中设立合理使用制度的最初目的就是促进科学进步及有益文化［23］。所以当设链网站是出于纯粹公益目的（如在线教育、公共数字图书馆等情况）时，则可以援引合理使用来作为抗辩事由。

五、结语

著作权的演变和扩张以及权利的限制和例外，往往是由于技术的发展进步而不断推动［24］。自印刷技术时代、电子技术时代直到当今的网络技术时代，作品传播方式不断发展，对著作权的保护也从“书面复制”走向“数字传播”。深度链接本身并无复杂之处，只是恰逢当今网络信息时代，此类新型快捷的传播技术被充分开发利用，直接打破了著作权人、设链网站、被链网站和网络用户之间的利益格局，从而导致网络著作权侵权案件频发，急需合理规制之道。

“法律真正的益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功地预防纠纷。”［25］目前正值我国著作权法第三次修订之际，也是解决法律滞后性问题和填补制度漏洞的大好时机。深度链接等网络技术所带来的著作权侵权问题，理应被纳入著作权法的调整范畴之内。正如美国学者拉尔夫·欧曼所言：“信奉知识产权，拥护伯尔尼公约宗旨的人们，不应将我们的工作看作是为数字市场的未来筹划新的法规，而是应努力寻求途径，将数字环境至于作者的控制之下。”［19］66因此，通过创设“信息网络提供权”能够拓宽我国现有著作权权利保护范围，适当削弱权利内容对于技术的依赖，从而实现网络版权市场各方主体间的利益平衡。