论证券行政执行和解

洪新敏

中图分类号：D922.28 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2019）12-120-03

摘 要 证券市场是实体经济发展到一定阶段的产物，证券行政执行和解制度是契约自由理念引入行政执法以及将行政和解制度引入在证券领域两次创新的结晶。证券执行和解制度是证券市场参与主体的共同选择，证券执行和解制度就其本质特性而言，是建立在合法性基础之上，由证券监管机构与行政相对人协商，其充分体现市场经济的效益性。

关键词 创新 行政和解 合法性 效益性

我国证监会于2014年11月21日审议通过了《行政和解试点实施办法》，并于2015年3月29日起施行；2015年2月28日证监会会同财政部联合公布了《行政和解金管理暂行办法》。从证券领域进行行政和解制度的试点改革，不仅仅是行政和解制度的深化发展，更是对行政执法理念的反思。行政执行和解制度若能得到有效地实施，对于行政执法效率的提高，行政資源的节约以及让受损害的投资人得到更为便利和及时的补偿均具有巨大的意义。

中国证券市场的发展以及行政执法理念的现代化均经历了较长时间的转变与革新，此次改革是将自由裁量的行政行为引入证券领域，将私法领域的契约自由理念引入行政法领域，而行政执行和解制度进入证券领域也是对证券行为规范的一种制度革新，制度的变革将会引起经济领域的连锁反应，对经济的发展将会产生积极的作用。

一、证券市场的发展特点

新中国的证券市场随着高风险证券公司和股指期货交易开启等重大举措的实施和完成发生了质的变化，不仅为现在国有资本保值增值以及为国有控股企业发展壮大提供完全市场化的平台，还为配合国家引导鼓励民营资本进入相关经济领域政策提供了市场平台，还将为我国实体经济的总量进一步壮大和质量提升，及筹集社会资本、优化资源配置、价格发现提供竞争机制和舞台。即证券市场不仅承担着反映实体经济发展状况的作用，也承担着促进资源在全社会的流通、实现政府对社会实行有效监管的作用。

中国证券市场发展时间短，速度快，但相关制度及体系不完善，且证券期货领域的专业化程度高，相关的市场参与主体对市场的适应程度不足，导致矛盾与问题相对突出。而政府对证券市场的认识经历了一个较长的转变过程，对证券市场的规范也进行了不断的摸索与改革，以达到对市场监管与服务于社会建设的双重目的。

二、证券市场主体行为分析

在对证券市场进行监督与规范的过程中，可以将证券市场的参与主体分为行政主体（即行政监管机构）、行政相对人（行政行为的主要规范对象）与投资者（主要的市场参与者）。在证券领域实施《行政和解试点实施办法》的目的在于规范行政和解实施行为，保护投资者的合法权益，即保护与规范双重目的，其可以保证证券市场的有序高效运行，实现社会经济的自由价值、效率价值与秩序价值的和谐统一。

（一）行政监管机构

对于行政监管机构而言，其面临着如何在行政资源有限的条件下实现有效执法的问题？

保护投资者并对市场违规行为给予威慑和制裁都是行政监管机构进行监管的目的，但在实践中需有所取舍，平衡两者之间的关系，才能达到对投资者的保护与市场行为的规制作为行政监管机构的双重目的，在行政资源有限的前提下，需要进行权衡与取舍，以便用最小的资源消耗实现最大的社会效益目的。

证券市场领域专业化程度高，因此，行政监管机构在规范过程中的调查与监管难度较大，导致行政成本高而社会效益成本低，消耗大量行政执法资源，对投资者合法权益的保障难度强。故而借鉴国内外经验，通过反思与总结，以行政和解制度作为新型的证券行政执法模式来调和这种矛盾。

（二）行政相对人

行政相对人作为行政监管机构直接的行为承受主体，不仅需要追求社会利益，运用法律保障其合法权益，也要对其违法违规行为承担责任，去应当清楚存在违法行为的情况下，其不仅会受到行政处罚，更有可能受到刑事制裁。故而在对权衡追求利益与避免严重制裁情况的衡量下，按照行政和解制度的要求，主动提出和解请求，避免后续的严重处罚将成为极为有效的选择。

行政相对人作为证券市场的主要行为主体，其行为关系到社会经济的有序运行以及社会资源合理流通，其违法违规行为不仅会导致国民经济的重大损失，还会给投资者造成极大的物质经济损失，造成社会动荡以及社会资源的重大浪费。因而对行政相对人证券市场行为的规制将成为行政监管机构的主要执法目标，而其违法违规行为一旦被查证属实，达到事实清楚、证据确实充分的地步，其行为将会受到极为严厉的制裁，故对行政相对人来说，其需要寻求对其而言相对有利的举措来保证其最大利益。

（三）投资者

投资者作为证券市场的主要参与者，也是行政监管机构采取行政措施的主要保护对象，其主体具有多样性，涵盖城市白领阶层、大学生以及普通民众，其虽然文化水平参差不齐，但均在证券市场中处于弱势地位，并呈现非理性化的趋势，其在证券市场投资时容易受到小道消息以及舆论宣传的影响。

在我国现行的制度框架下，极容易出现受损失的投资者合法权益无法保障、无法救济的情形，通常情况下，当投资者的合法权益受到损害后，其采取的主要措施是提起民事诉讼进行赔偿，但证券市场的专业化程度高，普通投资者对其难以有较深理解，且调查搜集证据难度极大，救济成本高趋势，因而很多投资者选择放弃救济以避免更大损失，虽对于投资者而言是在逆境中采取的较为理性的决策，但对整个社会而言，只会使得违法违规行为更为突出，不利于证券市场及社会经济的有效运行。故而行政和解制度作为保护投资者合法权益的制度，以行政机关作为追偿主体，能够更便利地保护投资者的合法权益，使得投资者的损失能够得到便利地补偿，最大程度地实现社会效益。

综上，证券行政执行和解制度因其花费时间少，社会效益高，且执法成本低，能够更为便利地保护投资者的合法权益而成为证券市场参与主体的共同选择。

三、证券行政执行和解制度

证券行政执行和解制度是市场参与主体的共同选择，其顺应了社会经济的发展趋势并具有合法性与效益性。

（一）行政执行和解制度的合法性基础

根据《行政和解试点实施办法》第二条第六条规定，行政执行和解制度需要由特定的组织在满足“四要素”的情况下才能够实施。其原因有以下几点。

首先，行政执行和解程序不能被作为选择性执法、人情执法等执法不公现象的依据，因而需要在证监会已经立案，且经过必要调查程序，事实尚未调查清楚的时候才能采取，但不能以行政和解程序代替行政处罚，也不能以行政和解行为作为违法者逃避刑事或行政处罚的依据。故行政执行和解程序只能发生在行政执行过程中，经过必要的调查程序，仍旧不能查清事实或者不能明晰法律关系的情况下。

其次，行政执行和解程序的适用必须服务于稳定市场与恢复市场秩序，保护投资者的合法权益的方面，而不能用作其他的非法目的，这是和解程序社会效果与目的效果的体现，避免出现行政执法和解领域的违法行为。

再次，行政和解制度的采取必须建立在行政相对人主动申请的基础之上，作为行政主体的行政监管机构不能主动寻求行政执行和解，因而行政执行和解具有适用的被动性。一般行政行为如行政处罚与行政强制均具有单方性与主动性，是行政机关管理社会理念的体现。而行政和解制度的开始则要求完全的被动性，避免行政机关主动寻求执行和解以逃避履行责任。

最后，行政执行和解程序的适用需要建立在合法的基础之上，不得违反法律法规的禁止性规定，不得损害社会公共利益和他人的合法权益，即行政和解程序的适用目的在于以合法的方式保护社会公共利益，保护他人的合法权益，不得以违法方式实施，违背立法目的，这是行政行为正当性的体现。

（二）行政执行和解制度的效益性

行政和解制度中对当事人最有效的补救在于和解金规则的适用。而各方参与主体进行协商谈判的关键点在于和解金金额的确定，谈判协商的过程亦是建立在各方当事人的利益衡量基础之上的。

1.证券监管机构的利益衡量

和解的意向應当由行政相对人主动提出，作为监管机构首先需要考虑是否属于和解案件的受案范围？如若达成和解，对证券市场相关主体的威慑效果如何？其次，如果不达成和解，继续进行调查，对相对人进行行政处罚是否会因证据问题而搁置？对证券市场相关主体的行为将呈现何种影响？第三，因和解所得到的和解金能在多大程度上弥补投资者的损失？对上述因素的考量是证券监管机构行为所要实现的社会效果与目的效果的体现。

对于考虑的第一个因素，首先，若能在制止违法行为、减少后续诉讼纠纷并恢复市场秩序的基础上让投资人的损失得到及时的补偿，就属于达到了预期的效果。但需要注意的是，当出现行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分的情况时，应当慎重或认定其适合适用行政和解程序，且针对此的自由裁量范围也应当予以限定，不应过大。

对于考虑的第二个因素，证监会的胜算或在谈判地位的强弱直接决定因素在于违法行为是否事实清楚，证据充分，证据的多与少，事实是否清晰决定了证监会谈判地位的强弱。其根据法律规定，接受和解的案件是立案调查3个月后，而在进行了3个月的调查过程中如还未明晰法律关系或取得相应证据，则可能此案件可能很难取得确切的证据，需再耗费大量的人力和物力等执法资源，与其处于僵局状态，不如根据当事人的请求达成和解，以节省执法资源，避免更大的资源损耗；若继续调查，花费了不少行政资源，最后却因为无法得到充足的证据，不能做出处罚，导致成本与收益处于极不等价的状态，这对监管机构而言将是最坏的结果。

对于第三个因素，对于补偿投资者的损失的和解金是否能够对投资者进行全额补偿的问题，因其不能作为一方参与其中，故投资者的损失是由监管机构自身或委托相关组织进行计算的，因此在监管机构代投资者行使权利时应当尽可能地在和解金谈判中实现对投资者的足额补偿。

2.行政相对人的利益衡量

对于行政和解的相对人来说，其愿意接受行政和解的动力源于三方面，其一为有机会免除对其的行政处罚；其二为不愿面对大规模的集体诉讼；其三为避免声誉损失。其主要考虑到以下几点：第一，如接受行政处罚和刑事责任，则面临上市公司的市值降低，投资人的信心降低，再次募资受到影响的情况。第二，集体诉讼诉讼成本巨大，其包含诉讼费、协调时间与精力成本及可能会面临的巨额赔偿。第三，面临着商业声誉的损失，上市公司的立案调查需要进行信息披露，信息披露对其声誉以及投资人的市场预期具有有极大影响的。

总之，对行政相对人而言，在判断愿意付出多少和解金时，可能要考虑的因素主要为可能面临的行政罚款、可能面临的民事赔偿、因为受到行政处罚产生的直接损失、因为声誉受到影响及投资人对前景的不确定产生的间接损失。当然，不管是监管机构还是相对人，在和解中一般双方都会有所让步，一方放弃全部主张的情形很少。

而针对不同的行政相对人，其除了上述考虑外，其因身份、地位的不同导致考量的因素和谈判策略也不尽相同。

第一类是证券中介机构，如证券公司、律师事务所和会计师事务所等。因为他们是作为市场中的重复交易者，与证监会的交流次数较为频繁，执业资格、业务受理情况受证监会影响较大，行政权威作用较大，监管机构的行政行为与其利益有极大关联，给监管机构造成的恶劣印象将会会对今后业务执行有较大的影响。因而证券中介机构有较强的和解动力，其有意愿接受较高的和解金额，以避免更大的损失。

第二类是上市公司及个人。对于上市公司而言，其作为行政相对人所产生的和解金支付最终将会由股东承担，若和解事由的侵害人还是股东的话，受害人可能得到的补偿也会被承担的责任抵销，甚至还没有承担的责任多。再者，上市公司在上市之后与证监会的相关信息交流相较于证券中介机构相比偏少，因而在取得上市资格后，日常的监督工作主要由证券交易所进行自律管理，行政权威的影响有限。

四、结语

证券行政执行和解制度就其制度体系的构建而言，较为完备地将市场经济的契约自由、行政和解与行政监管等因素进行了融合，是极为高效的制度创新，体现社会经济的效益性与行政执法的效益性，是证券监管机构、行政相对人以及投资者的共同选择。

参考文献：

[1]奚晓明.完善各项审判制度，为证券市场提供司法保障[J].证券法苑，2011（4）：9.

[2]肖宇.证券行政和解金的确立与分配规则探析[J].暨南学报（哲学社会科学版），2015（6）.