防止职场性骚扰的法律体系构建研究

刘贝

摘要：近些年，我国社会经济不断发展，人与人之间的关系越来越紧密，由之引发的社会问题也陆续出现，职场性骚扰问题正是在这样的经济发展背景下出现。随着人们权利意识的觉醒，自身权利保护已经成为当前社会公众关注的热点问题。在我国，由于职场性骚扰的相关法律规定存在漏洞，防止职场性骚扰的法律体系尚不健全，使得相关案件受害人无法获得及时救济，因此，亟需构建防止职场性骚扰的法律体系，保障类似案件受害者的合法权利。本文分析了职场性骚扰的基本问题，对我国当前职场性骚扰的情况进行介绍，进而分析当前我国防止职场性骚扰法律规制的不足，最后提出相关法律体系构建建议，希望可以为我国的人权保护提供一定借鉴。

关键词：职场性骚扰 法律体系 构建 性别歧视

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）01-0059-03

我国对于职场性骚扰的研究起步较晚，至今仍然处于萌芽阶段，近年的相关调查报告显示，职场性骚扰的问题已经越来越受到学界和实务届的重视。尤其面对很多类似案件的败诉情况，更加凸显出当前我国防止职场性骚扰法律的缺失。2012年，国务院出台《女职工劳动保护特别规定》，明确要求在工作场所预防和禁止对女职工的性骚扰。这一规定贯彻了我国《妇女权益保障法》的要求，保障了女职工的人格尊严以及体面劳动的权利。然而，职场性骚扰的问题由来已久，并不会以一部“特别规定”的出台而得到完美解决，因此，必须构建相关防治体系，才能从根本上遏制职场性骚扰问题的出现和蔓延。

一、我国职场性骚扰的基本问题及现状

（一）职场性骚扰的类型

从职场性骚扰行为特征来看，其主要分为以下三种类型：第一，交换型性骚扰。这是我们经常提及的典型性骚扰类型，它是指企业雇主或者由于工作关系而具有管理、领导权力的人，用性行为的方式，明示或者暗示女性员工，以作为其在工作方面的某种利益交换。也就是社会公众经常提到的“潜规则”。如果女性员工接受“潜规则”，就会得到职务的晋升或者额外的薪水和福利待遇等。如果女性员工拒绝“潜规则”，通常伴随其的将是工作上的不平等对待或是失去工作机会。交换型性骚扰是最常见，也是最直接的职场性骚扰类型。第二，敌意工作环境性骚扰。这种性骚扰是指骚扰者违背女性员工意愿，刻意制造一个影响其工作状态的敌意环境，在该环境下，女性员工的自由、尊严等容易受到侵害，进而影响其工作状态。在敌意工作环境性骚扰中，骚扰行为人没有特定限制，可以是受害者同事，也可以是同事之外的第三人。第三，性的徇私。性的徇私是指企业雇主要求女性员工答应提供与性相关的无理要求，从而会在工作或者待遇方面给予该下属优惠。这对于其他不接受该性相关无理要求的女性员工，就会构成一种不应当存在的骚扰行为。笔者看来，性的徇私是交换性骚扰的衍生，会影响企业的和谐工作氛围。

（二）职场性骚扰的法律性质

职场性骚扰给受害人的身体和精神造成严重伤害，显而易见，职场性骚扰行为严重侵害了受害人的合法权益，应当属于一种民事侵权行为。但是具体侵犯了哪种权益，在我国学界仍然存在较大争议。部分学者认为职场性骚扰侵犯了受害者的“名誉权”，也有学者认为职场性骚扰侵犯了受害者的“身体权”，还有学者认为职场性骚扰侵犯了受害者的“性自由权”。笔者看来，职场性骚扰绝不仅仅是一种侵权行为，如果是侵权行为的话，则依靠侵权行为法就能够妥善解决职场性骚扰的相关问题，但从当前司法实践看，侵权行为法发挥的功能十分有限。从企业角度看，我国能够发现职场性骚扰的深层次社会危害。它侵犯了女性工作者的人格尊严，其内涵是一种性别歧视，同样侵犯了就业中男女平等的权利，从这方面看，职场内的性骚扰就是一种性别歧视行为。著名女权主义学者麦金农在其所著《职业妇女性骚扰》一书中，就将职场性骚扰问题与黑人的种族歧视问题进行了对比，从而论证两者都是通过歧视行为限制社会弱势群体，只是职场性骚扰行为更加隐蔽，以性欲作为借口。性别歧视事实上属于就业歧视的特殊表现形式。性别歧视是指受歧视者由于性别原因而被给予较低待遇。从这方面来看，职场性骚扰发生在工作场所，违背了女性雇员的性本质，使其遭受不公正对待。综上所述，我们对于职场性骚扰的法律性质界定，不应当只将其认为是一种侵权行为，还必须从劳动法的角度加以规范，将其作为一种性别歧视看待。

（三）我国职场性骚扰的现状

根据相关调查显示，我国的职场性骚扰问题非常普遍。如2017年举办的企业建立防治职场性骚扰机制研讨暨经验交流会披露，在北京，受到职场性骚扰问题困扰的女性占比高达43.8%，而在这些受害者当中，21至28岁的年轻女性占比为78.4%，这个数字令人触目惊心。但只有26.6%的受害者会明确警告实施骚扰行为的人，会向所在企业人事部或管理层发起投诉的员工也只有24.1%，选择屈从的被骚扰者高达49.3%，绝多数被骚扰女性都选择了隐忍，或者是向企业提出辞职。2016年12月，民生银行被曝高管潜规则女下属;2017年，Uber高管再次陷入性侵丑闻;2017年，汇丰银行高管性骚扰，在未得逞的情况下，恶意报复并开除该女下属;2018年，公益圈、媒体圈也频频曝出性骚扰甚至性侵事件。以上新闻事件都是职场性骚扰的典型案例。显而易见，那些被媒体曝光的职场性骚扰案件，往往只是冰山一角。根据2017年中国职场调查分析显示，大约每24个职场女性之中，就有一个女性曾经遭遇性骚扰。纵观近年被媒体报道的典型职场性骚扰案例，由于各种原因使得受害者的维权十分困难，到目前为止，没有任何一部现行法律直接发挥作用，也还没有任何一件因为单位防范性骚扰不力而作出赔偿的案例，对于施害者，也往往是举证难、立案难、认定难、赔偿难。

二、我国职场性骚扰法律规制的不足

职场性骚扰首先由西方国家提出，2005年我国的妇女权益保障法首次对性骚扰作出明确规定，而在此前出台的宪法、民法通则、刑法等法律中，虽然有相关保障公民人格尊严、性权利等规定，但并未对性骚扰问题进行明确规定。例如宪法第三十三条：“国家尊重和保障人权”。第三十八条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”还有刑法第二百三十六条针对强奸罪的规定以及第二百三十七条针对强制猥亵、侮辱罪的规定，上述规定从本质上看属于防止性骚扰的内容，但并未将性骚扰行为纳入法律调整。直至妇女权益保障法的出台，首次将性骚扰写入法律规范，雖然只是原则性的规定，但也是我国妇女权益立法的里程碑。它表明了我国政府对于性骚扰行为的态度，也为地方立法提供了重要依据。2012年，国务院出台的《女职工劳动保护特别规定》第十一条进一步将“职场性骚扰”纳入了法律调整范畴，该规定明确了企业防止职场性骚扰的责任和义务，而且延伸了对于女职工的保障范围。虽然我国妇女权益保护的法律体系不断完善，但在职场性骚扰方面仍然存在一些不足之处。

首先，当前我国的法律资源在防止职场性骚扰方面衔接不顺畅。我国针对职场性骚扰的法律规定只是零散分布在不同法律规定中，相关内容只是一些原则性规定，不具备司法实践性，而且不同的法律之间缺乏相应联系，缺乏系统化和体系化。从法律衔接方面看，妇女权益保障法规定的相关行政责任，在我国治安管理处罚法中并没有对应处罚措施。具体到职场性骚扰的行政责任、民事责任和刑事责任方面，并未进行相关法律设计，衔接度不足。

然后，当前我国法律缺乏各司法部门有效防止职场性骚扰的联动工作机制。当前我国法律只是表明了禁止职场性骚扰的基本态度，但对于不同司法部门的具体职责并没有规定，对于如何有效发挥不同司法部门在防止职场性骚扰方面作用缺乏规定，不同部门各自为政，无法发挥合力，这就给防止职场性骚扰带来不利影响。这就容易在出现职场性骚扰案件后，被骚扰人不知该向哪个部门申诉，用人单位由于缺乏相应规定，也不知如何采取进一步的对策。政府部门没有明确防止职场性骚扰的职责，工会、青年团、妇联等社会组织的作用难以有效发挥，公安、检察院、法院等司法机关在收到类似报案时不能妥善处理等。各机构、司法部门在防止职场性骚扰方面权责不清，处理相关案件的法律机构欠缺，这样不同司法机构的职能难以有效发挥，也会造成多机构合力防止职场性骚扰受到较大影响，最终无法切实防止职场性骚扰。

其次，当前我国法律针对职场性骚扰的侵权责任规定不明确。在性骚扰案件出现后，实施骚扰行为的行为人应当承担何种侵权责任，我国侵权行为法等相关法律并未明确规定。职场性骚扰概念宽泛，对于受害人的侵权程度不一，造成社会危害性不同，责任大小也有区别，因此，具体侵权行为的类型必然存在区别，可以分为民事责任、行政责任、刑事责任等不同类别。侵权责任不明确，会造成实施骚扰行为的行为人责任难以界定，进而司法机关在适用相关法律时就会存在较大困难，案件的管辖权模糊，法律难以执行等问题接踵而至。同时，由于责任不明确，法律在防止职场性骚扰方面的作用就会大打折扣，因为法律制止方向的错误必然会造成对施暴者的纵容，悲观地说，甚至会出现职场性骚扰屡禁不止的情况。另外，法律对被骚扰人的保护也会令人质疑，降低司法公信力。

最后，当前我国对于职场性骚扰问题缺乏法律救济。由于当前我国法律并未对职场性骚扰行为的处理程序进行明确规定，在被害人遭到侵害后，对于选择何种维权方式心存疑虑，具体是通过劳动仲裁机构维权，还是去人民法院提起诉讼，难以抉择;一些职业性骚扰案件无法妥善解决，施暴人有恃无恐，逍遥法外，甚至由于缺乏相关处罚措施，施暴人变本加厉，对其他女性实施侵害;用人单位并未将职场性骚扰作为劳动争议调解内容，对于相关内容也缺乏规定，这就导致单位在防止职场性骚扰方面的作用缺失;通常来讲，职场性骚扰案件的发生地相对封闭，举证方面存在很大困难，即使个别情况下存在第三者在场，但要求其进行举证同样不易。证据问题是解决案件的根本，如果证据问题无法妥善解决，防止职场性骚扰就只能停留在口号上。

三、防止职场性骚扰的法律体系构建

通过法律方面的完善，逐步构建我国防止职场性骚扰的法律体系，是从根本上解决职场性骚扰问题的唯一途径。笔者认为，可以从以下方面进行我国职场性骚扰的法律体系构建。

首先，强化顶层立法。当前，我国司法改革已经进入深水期，立法先行的观念已经成为某些学者的倡导理念。孟勤国教授认为，人格权独立成编是中国民法典的最好选择，如果缺乏具体人格权作为上层建筑，《侵权责任法》对于人格权的保护就缺乏明确性和逻辑性。同样，缺乏权利性概念的指引，就无法妥善解决性骚扰的定义问题，也难以摆脱当前各自为政的执法情况。正因如此，必须加强顶层设计，自上而下进行立法活动，上位法为下位法的订立提供明确依据和判断标准。对于职场性骚扰行为的定义，可以参照域外先进国家的定义方式，采用行为模式结合情节的定义方式，而不是只是依照行为模式进行定义，依照犯罪程度进行明确区别，并做好衔接，适用不同的法律规范。

2016年科隆性侵案件发生后，德国对于性权利保护的呼声越来越高，出于上述原因，德国在2016年发布了刑法修正案，其主要内容就是对性权利的保护，并明确规定了性骚扰罪①。该规定是依照上位法完善下位法内容的典型案例，我国也可以借鉴相关经验，强化顶层立法。

其次，明确雇主责任。明确雇主责任可以包括以下三方面内容：第一，职场性骚扰雇主的无过错责任。明确雇主责任的目的是提高雇主的违约成本，特别是在内部管理上付出的代价。由美国的司法实践可知，在职场内部出现“交换型性骚扰”时，雇主需要承担无过错责任。这种规定的主要原因是“交换型性骚扰”的施暴主体通常为企业管理人员，在企业中拥有一定权力，包括雇主本身和企业的管理层等。该行为非常恶劣，其存在明显的权力压制现象，为了满足施暴者的个人私欲，受害者通常不敢直接拒绝，为了避免对当前工作甚至以后工作的负面影响，即使受害者想要維权，也通常是在离开该公司之后，但这种情况下的举证就变得十分困难，因此需要加重雇主责任。雇主及企业作为强势方，在证据获取方面存在天然优势，因此需要对雇主设置无过错责任。第二，职场性骚扰雇主的过错推定责任。面对“敌意环境型骚扰”，雇主并无法有效采取遏制措施，该性骚扰类型的源头具有多元特征，可能是公司同事，也可能是除公司同事以为的第三人实施，这时就不应当要求雇主承担无过错责任，可以适当降低其违约成本，另其承担过错推定责任，体现法律的人性化。当雇主做好了其应当承担的责任和义务，作出了相关预防措施，则在该类型职场性骚扰中，雇主就无需承担责任。第三，以侵权法为前提，对于职场性骚扰案件进行分类。如前所述，在界定雇主责任时需要明确职场性骚扰案件的种类，通过上述两种途径进行侵权法路径推演。

然后，采用行政手段消除信息不对称。雇佣者和被雇佣者的地位存在天然不平等情况，这种不平等必然造成信息不对称，而这种信息不对称就需要行政机构采取相关措施进行补救。世界上很多国家设置了单独的反性骚扰行政机构，为职场性骚扰受害者提供法律援助和信息咨询，包括事前预防及事后救济两个方面。具体的行政手段大致可以分为以下几类：第一，制定反性骚扰指南。域外国家已经存在成功案例，英国曾经出版过《性骚扰并非可笑之事》的小册子供企业雇主及雇员参考。美国也曾制定了“平等就业机会委员会性骚扰政策指导原则”作为企业的指导依据。我国相关企业也制定了公司内部的防止性骚扰程序，郎酒集团与人民大学妇女法律服务中心合作构建了企业内部的性骚扰预防制度，恒大集团在新员工正式入职前也会进行防性骚扰的相关培训。上述案例是防止性骚扰的积极案例，但大多数企业仍然漠视职场性骚扰问题，对于上述情况，行政部门制定反性骚扰指南供雇主和员工参照，作为其行为规范则具有重要意义。第二，构建企业内部的性骚扰调解制度。调解制度是我国的创举，其在司法实践中的重大作用已经显露无疑，因此，可以将其引用到企业中，在企业设立职场性骚扰的调解机构。日本等国家在很早之前就进行了相关实践探索，在保护受害者隐私和维护企业良好形象方面都发挥了重要作用。公司在职场性骚扰案件中的处罚更具力度，也更有威慑性，一般法院对于职场性骚扰案件的处罚仅限于经济赔偿。第三，建立企业黑名单。企业黑名单可以督促雇主主动关注职场性骚扰，投入更多的时间和精力防止职场性骚扰问题。如果企业进入了黑名单，则女性劳动者自然会产生防范心理，并可能拒绝为该公司提供劳动。当然，这个黑名单是流动性的，如果企业在出现问题后进行了积极整改，则就可以从黑名单中删除，提升企业解决问题的积极性。

最后，明确界定司法实践标准。积极采用司法建议方式应对职场性骚扰问题，如果法院发现企业存在职场性骚扰问题，则提出相关司法建议要求企业整改，如果在整改后仍然没有解决问题，法院就可以依照司法建议对该企业进行处罚。另外，科学分配举证责任，将举证责任向雇主方向倾斜。

注释：

①性骚扰罪的要件：以与性相关的形式触摸他人身体或骚扰他人，如果该行为未在其他规定中除以更为严重的刑罚，则除以2年以下自由刑或罚金。

参考文献：

[1]卢杰锋.美国职场性骚扰雇主责任的判例法分析[J].妇女研究论丛，2016（2）：71-79.

[2]丁启明，章辉.职场性骚扰与女性劳动者权益的法律保障[J].行政与法，2014（7）：101-106.

[3]苟萍，李红，何虹佳.职场性骚扰现象的心理学分析[J].成都大学学报（社会科学版），2014（3）：11-14.

责任编辑：张蕊