论物权编修改抵押财产转让规定的必要性

段泽宇

摘要：抵钾财产转让存在两种学说，一种是自由转让说，另一种是限制转让说。我国在这方面的立法所采用的学说由限制转让说到自由转让说，再回归现行法律中的限制转让说。从是否有利于交易和社会经济的发展来说，自由转让说明显要比限制转让说占优，而我国现行法律采用限制转让说则稍显落后于社会经济的发展，不利于鼓励交易。基于此，正在编纂的民法分则物权编就应该将现行法中关于抵钾财产转让的规定加以修改，采用自由转让说，这样才更利于社会经济的发展。

关键词：抵钾财产转让;自由转让说;限制转让说;鼓励交易

随着去年《民法总则》的颁布与施行，又一次引发了公众对我国民法典编纂的热议。《民法总则》是在《民法通则》的基础上制定出来的，其中加入了一些通则没有的法律规定，并且针对社会中出现的新情况和为更好地适应社会发展的需要而将原有的一些规定加以修改。每一条法律规定背后都体现出相应的制度价值，制度价值有一个共性，就是因每一社会状况和每一历史阶段的不同，而有不同的认识。诉讼时效期间修改为三年的制度价值正是由督促权利人尽快行使权利向更好地保护权利人行使权利方面倾斜。此外这次修改也体现出法律规定要在权利人与义务人之间、私人利益与公共利益之间达到适度平衡的一条普遍原理。然而我国现行《物权法》191条关于抵押财产转让的规定并没有体现出这种平衡原理，抵押权人权利过大，相应的，抵押人的义务也明显过重。根据总则的成功经验，在编纂民法分则物权编时就有必要也将这条规定加以修改。

一、现行抵押财产转让法律规定的不足

（一）限制转让说不能很好适应当下经济发展

根据现行《物权法》一百九十一条第二款的相关规定，我国对抵押财产的转让采用的是限制转让说。该学说认为为防止抵押人与第三人欺诈的行为损害抵押权人的利益，抵押人在转让抵押财产时必须征得抵押权人的同意。虽然这条规定能够很好地保障抵押权人的利益，但是却过于重视对抵押权人利益的保护，忽略了协调各方利益，阻碍了市场交易的运行和货物财产的流转，不利于物尽其用。

然而德国民法和法国民法在抵押财产转让方面则承认抵押权的追及效力，即允许抵押财产的转让。日本民法虽然对抵押权人的保护要超过法国和德国，但依然承认抵押权的追及效力。从大陆法系代表国家的立法可以看出，大陆法系国家的民法大多在抵押财产转让方面所采取的学说是自由转让说，足以说明限制转让说的弊端更为突出。国际社会采用的主流学说是自由转让说，在国际社会贸易往来越来越密切的今天，若我国依旧采取限制转让说，对于抵押物的流通限制使其不能完全发挥其效用和价值，势必会影响跟其他国家的贸易往来，对经济发展也会产生阻碍。

（二）抵押权人权利过大，不利于鼓励交易和维护交易稳定

抵押权制度早已经成为世界各市场经济国家普遍接受、并且发挥着重要作用的融资担保制度，在我国的市场交易往来中也是普遍存在，但由于抵押权制度的应用广泛，大量的财产在设置抵押之后仍然需要进行利用，而抵押人又无法利用抵押财产，从而影响抵押财产价值的实现。然而《物权法》对此却采取一刀切的做法，虽然规定了特殊情况，但是在现实交易中一次付清款项的概率很低，最终会导致很多交易不能达成。之所以对财产进行抵押就是为了实现融资担保的目的，而融资的目的则是为了交易，若是因为强调对抵押权人权利的保护而阻碍了交易的发生和进行，也就违背了抵押制度的初衷。

另一方面，涤除权制度在一定程度上可以防止抵押权人权利的滥用。实务中就出现过这样的情况，在抵押权设定之后，抵押物的价格持续上涨，债务人就向债权人提出提前还款的请求，而抵押权人却以提前还款打乱其经营计划等种种理由不接受还款，也就导致抵押人错失交易抵押物的良机，给抵押人造成经济损失。虽然配套使用涤除权可以使抵押权人的抵押权灭失，但是在具体操作过程中难免过于繁琐，使得交易不能方便、快速进行。

（三）该条款实为立法上的倒退

2000年《担保法司法解释》的施行突破了《担保法》的规定，赋予受让人担保法所没有规定的涤除权，更利于维护交易的稳定和兼顾抵押权人的利益。《担保法司法解释》采用的就是自由转让说，虽然在保障抵押权人利益方面不及《物权法》全面彻底，但是其已经在抵押权人、抵押人、受让人之间寻求到了利益保护的平衡，很好地发挥了抵押权制度的融资担保和鼓励市场交易的作用。而2007年实施的《物权法》放弃了《担保法司法解释》的规定，重新采用限制转让说，倒退到了《民法通则意见》严格限制转让的立场。

二、对抵押财产采用自由转让说是大势所趋

（一）修改新的相关法律规定契机已到

民法是我国的一大基本法律，作为全世界第一人口大国，民法也一直在我国被运用得最为广泛，我国的民法无论在理论层次还是在实务阶段都已经非常成熟与先进，但是唯一美中不足也被其他国家所垢病的是我国还没有自己的民法典。我国也一直都在致力于民法典的编纂工作，并且在这方面已经取得了卓有成效的进展。民法典将由总则编和各分编组成，制定民法总则是编纂民法典的第一步，接下来就是编纂民法典的各分编，而物权编又是民法分编里必不可少的一部分，预计会将在明年两会期间提请全国人大进行审议，争取于2020年形成统一的民法典。

现行的抵押财产转让规定自实施之日起就被法学界主流观点所批判。另外立法者也综合考虑了当时我国的交易环境、社会交易的信用状况、相关部门的管理水平及配套制度的完善程度等多种因素，最终选择了更为保守严格的限制性规定。《物权法》施行至今已有十年之久，社会经济交易的发展早已不能同日而語，若继续施行这对社会经济交易起阻碍影响的法律规定，就必然与社会经济发展的趋势潮流背道而驰。并且该条法律规定自施行之日起便饱受质疑与诟病，如今更是早已不能很好地为社会经济发展及平衡各方利益服务，此消彼长之下无疑是雪上加霜。所以对该条规定加以更为合理的修改是必要也是必然的。借着这次我国民法典的编纂，各分编的法律规定也要适应社会发展所出现的新情况作出相应的调整，对其中不合理的规定更是要加以修改，以求更好地解决现实生活中出现的争议。而且民法典编纂完成后在很长一段时间内可能不会作出修改，这更得要求这次民法分则编纂必须让法律规定更趋科学合理，甚至要体现出一定的前瞻性。所以民法分则在编纂中对关于抵押财产转让规定里不合理的地方必须加以修改，代之以更为全面、科学合理的规定。这是社会经济发展对法律的必然要求，也是我国法制建设先进成熟的体现。

（二）允许抵钾财产自由转让的各种配套制度已经成熟

我国立法之所以对允许抵押财产自由转让持保守态度，除了上述的原因之外，也因为我国与之配套的各种制度不甚完善或者不能有效运行。其实《物权法》已经在这方面进行了制度尝试，如191条第二款已经规定了受让人享有涤除权或者说代为清偿权。另有学者对此持不同意见，认为其并不是涤除权，因为涤除权的行使需以抵押权具有追及效力为前提，而第三人代为清偿则不需要。既然我国《物权法》并未承认抵押权具有追及效力，因此涤除权缺乏存在的基础。抵押财产的买受人通过代为清偿致使债权归于消灭，是法律赋予该受让人的一项权利而非义务。虽然其到底是涤除权还是第三人代为清偿学界仍有争论，但是二者的相同目的都是使抵押物上的抵押权消灭。另外《物权法》已经在尝试确立抵押权人的追及效力，从其逻辑体系上来看，第188条规定对生产设备、原材料及特殊动产采取登记对抗主义立法模式，未经登记，不得对抗善意第三人。这些登记制度正是为了方便抵押权人行使对抵押物的追及效力以保证其抵押权实现而设置的。自《物权法》生效这十年来，这些制度尝试也趋于成熟，就我国目前的立法和执法水平，完全有能力将修改后的相关法律规定很好地应用到实践中去。

三、结语

允许抵押财产自由转让是世界范围内诸国普遍的做法，限制抵押物转让不符合这一世界潮流。在价值考量上，我国立法标榜在抵押人、抵押权人、受让人之间进行的利益衡量明显失衡，其过于倾向保护抵押权人的利益，以保护物的静态安全而彻底牺牲了物之动态流通所产生的保值增值的效用，这是明显的因小失大。虽然允许抵押财产的自由转让看似置抵押物于不稳定的风险状态中，对抵押权人或者受让人的权益不利，但是从自由转让抵押物的过程中所发挥的物的流通价值便足以弥补其产生的风险。而且只要完善并实施好与抵押则产自由转让相关的受让人涤除权、第三人代为清偿、抵押权人追及和公示制度等配套制度，是完全可以做到均衡各方利益和兼顾物的流通价值的。所以笔者认为，适逢我国正在编纂民法典之际，将原来不适应社会发展的抵押财产转让规定修改为与社会发展相匹配的规定是十分必要的。

參考文献

[1]姚红.中华人民共和国物权法精解[M].北京：人民出版社，2007.

[2]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，2011.