潜规则成因与弊端的法理思考

杨晶

摘要：在传统中国 ，支配着社会运转的并不完全是那些公开宣称的冠冕堂皇的道德法令，即所谓“正规则”，而是存在另一套不便明说的、隐匿在正式法规下面的规则系统，吴思称之为“潜规则”。

关键词：潜规则；法理思考；破坏性与合理性

潜规则是违背正式规则与主流意识形态，没有固定表现方式，而又暗中操控人们行为的约束，是正式规则之外的非制度化的规则，属于非正式规则。 与法律、政策等正式规则相对比，潜规则具有隐蔽性、多样性、内生性、实效性及规则性等特点。潜规则没有明确的表现形式，它的存在既不靠文字记载也不靠口头传述，无法明说也不便明说，依赖的是人们的感同身受，潜伏于人们内心深处；因为调整的社会关系及其内容十分多样，所以主动运用潜规则或被动接受潜规则的人为数众多；与习惯或者风俗的形成方式相类似，潜规则的形成是自发的，是一个利益角逐、多次博弈而最终成型的过程，属于内生规则；潜规则满足了部分人和群体的私利，因而受到这些人的热捧，具有很强的实效性，是“有效规则”；无论其存在形式如何，潜规则均具有一定的约束力，至少在相关利益群体内是有约束力的，不守圈子里的“游戏规则”就会受到相应惩罚而惨遭淘汰。

1 潜规则”的概念

吴思先生将潜规则界定：在2001年出版的《潜规则：中国历史中的真实游戏》一书中，作者吴思先生把这个规则背后的规则称为“潜规则”：“对于这个擅长舞文弄墨的集团，要撤开它的自我吹嘘和堂皇表白，才能发现其本来面目。在仔细端摩了一些历史人物和事件之后，我发现支配这个集团行为的东西，与他们宣称遵循的那些原则相去甚远，例如仁义道德，忠君爱民，清正廉明等等。真正支配这个集团行为的东西，在更大的程度上是非常现实的利害计算。这种利害计算的结果和趋利避害的抉择，这种结果和抉择的反复出现和长期稳定性，分明构成了一套潜在的规矩，形成了许多本集团内部和各集团之间在打交道的时候长期遵循的潜规则。这是一些未必成文却很有约束力的规矩。我找不到合适的名词，姑且称之为潜规则。”

中国社会在式规定的各制度之外，在种种明文规定的背后，实际存在着个不成文的又获得广泛认可的规矩，这种可以称为内部章程的东西恰恰不是冠冕堂皇的正式规定。支配着现实生活的运行潜规则是人们私下认可的行为约束。在制度经济学上，制度被分为正式制度与非正式制度，与正式制度相容的非正式制度可以为正式制度提供良好的作环境，而与正式制度相悖的正式制度往往加大正式制度的运作成本。对潜规则的需求源于人类需求与欲望的多层次性、人类偏好的多元性及实见需求与反映偏好的手段和方式的多样性，潜规则没有固定的供给者，在法学领域，龙宗智授强调研究潜规则的重要性。他认为法治社会应该是个将法律作为社会控制主要手段的社会，要重视法律的运作实效，由于社会生活的复多样性，现实生中确实存在着阻碍法律实施的潛规则，要构建真的法治社会就必须研究潜规则。

2 潜规则的弊端

2.1 潜规则对法律秩序的破坏

潜规则是对正式制度且主要是法律制度的违反和便利化运用，使得法律失去了规范行政机关及其官员的行为的这一重要功能，从而造成贪腐横行。埃里克森和哈耶克看来，最好的法律其实是从社会群体之间的长期博弈慢慢形成的，才是一种完美的和谐，而通过理性立法的法律或多或少具有局限性，所以在很多人看来，通过历史、习惯、判例法慢慢积累慢慢演进至今的判例法系更接近实质正义。现代社会不同于古代封建社会的地方主要就在于摒弃人治，坚持法治，将各级政府和官员的行为纳入法治化的轨道，从而得以规范政府权力，保障人民的权利。潜规则下，政府官员任意解释法律，利用法律，违反法律，从而使得本来规范政府官员权力的法律被虚置高阁，法治流于形式，成为一句空话。这将严重损害党和政府的形象，危害执政安全。从古至今，打击腐败，保持官员队伍的清正廉洁都是统治阶级的一大任务。

2.2 破坏市场经济规则，扰乱市场经济秩序。

市场经济具有平等性、竞争性、法制性等特点。首先，潜规则的盛行使得在市场经济条件下，某些人通过不正当手段获得各种资源和信息，从而获得了不公平的竞争优势。这严重损害了其他市场经济的参与者的公平竞争权，不利于市场上的企业开展竞争，从而无法促进行业进步和社会生产效率的提高，最终不利于市场经济的发展。其次，潜规则的盛行往往使市场经济的参与者除了需要付出正式法律制度所规定的成本外，还需要付出各种疏通关系、打通关节的额外成本。这抑制了人们参与市场经济活动的积极性，严重阻碍了市场经济活动的开展。

2.3 侵害人们的正当权利，助长社会不正之风，最终危害国家的各项建设事业。潜规则的盛行，使得人们本可以通过法律等正式制度规定的渠道获取的权利和利益被剥夺，容易助长社会不正之风潜规则代替正式制度的规定，使得拥有资金、人脉等资源的人可以通过不正当手段而获得自己在升学、就业、升迁等方面的利益。而那些没有这些资源的人却要严格按照正式制度的规定，通过付出自身极大的努力才能获得某些权益。这种状况引发的后果将十分严重。如此下去，国家建设将缺乏真正的人才，导致国家的建设和治理水平下降，同时也会使资源迅速向少部分人集中，大部分人失去生存发展的资源和空间，无疑将会造成社会两极分化，矛盾加剧，最终危害国家各项建设事业的发展和社会的安全稳定。

3 潜规则成因分析

3.1 制度或规则的现实操作中监管：

监督不力、监管不严规范领导干部用权，不仅要有制度的约束，还要有来自各方切实、有力的监督。为规范领导干部用权，我们党建立了党内监督、群众监督、人大监督、民主党派监督等监督形式，但这些监督在现实的领导干部用权过程中，在某些时候、某些地方往往形同虚设，流于形式，缺少真实、有效的落实。最近比较流行的“网络反腐”、“二奶反腐”就充分暴露了监督方面存在的巨大缺陷。缺少有力的监督，规则制度就成了一纸空文，权力寻租也就成了顺理成章的事情。

3.2 利益的驱动

潜规则之所以盛行，归根结底是物质利益的诱导和驱使。尤其是在市场经济条件下，每一个利益主体都在进行利益的追逐，一些人为谋取利益而不择手段，不顾礼义廉耻，破坏公平规则。久而久之，潜规则便成为众所周知、既恨又爱的东西。每一个利益主体在追求不正

當利益时，对潜规则都是乐此不疲；而当自己的正当利益受损时，对潜规则又恨之入骨。对某些领导干部而言，潜规则也是一个“围城”。不少领导干部为追求非法利益，铤而走险，中饱私囊，最终身陷囹圄。“人是天生的经济人，他做什么，不做什么，都会本能地进行一番成本与收益的盘算，尽管确有少数人能够超越现实的功利计较，但绝大多数人都会按照人类自身的利益选择法则来行事。” ？因此在法律所辖领域之法律的制定，显规则的安排都是以理性人为设计基础，然后在给定条件下，设想行为模式并用法律后果引导行为模式的。法律借助其法律后果的强大执行力以给予理性人行为选择，但是，在法律与潜规则之问，潜规则常常取胜，令人费解。潜规则是如何摆脱法律的紧箍咒，溶解理性人选择的阻碍的呢？按照博弃论的基本观点可知，一种制度或规则形成以后，并不一定会产生实效。

3.3 潜规则在文化思想层面：官本位思想根深蒂固

思想是行动的先导，通过思想层面的剖析，可以知道潜规则产生的原因。新中国成立后，中国共产党成为执政党，党的性质、宗旨定了党的所有领导干部都是人民的公仆，都是为人民服务的，但中国两千多年的封建思想残余仍然毒害着领导干部，高官厚禄、贪图享受

的封建思想根深蒂固。正是这种封建思想残余，导致今天的“批条子”、“拉关系”、“走后门”等行为存在。一些领导干部为维护自身或是小团体的利益，突破规则的限制，创设出一套有利于己的潜规则来行事，有些领导干部甚至以言代法、以权压法、徇私枉法。官本位思想滋生潜规则，滋生各种有损社会公平的投机行为。

3.4 潜规则也可能是一种弱者的策略

被潜规则者就是对资源掌握相对较少、处于弱势地位的一方，他们选择潜规则，并不像潜规则者一样具有话语权，可以获得想要的利益，甚至被潜规则者是被压迫的一方，然他们仍选择被潜规则，而不是法律或者其他，定是该规则有优于其他选择之处。就算回避正式规则，就算有那么一点不道义甚至违规，但至少从短期来看，具有经济实惠的好处，是有效率的，也是值得的。

参考文献：

[1] 刘文义.潜规则的成因及治理对策[J].中国商界，2010（06）.

[2] 蒋立山.为什么有法律却没有秩序[J].法学杂志，2011.

（作者单位：西北政法大学）