外观设计专利权评价中关于组合手法的讨论

董晓娟 钟树先

为了提高外观设计专利的创新水平，2009年10月1日实施的《专利法》中，对原《专利法》第23条进行了全面修改，其主要体现在增加了“组合”的情形①《专利法第三次修改导读》.北京：知识产权出版社，2009年3月第1版.，即《专利法》第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

而对于组合手法是否存在启示以及组合手法类型的选择等方面一直是对外观专利可专利评价过程中的关键步骤。

一、组合手法的启示

组合启示字面意思是“启发，提示”的意思，《专利审查指南》（2010版）中虽然引入“启示”这一概念但并没有作进一步的解释。所谓组合启示是指现有设计给普通设计人员提供的设计动机，需要判断现有设计是否给出了将现有设计特征组合在一起以获得涉案专利的启示。②吴大章. 《外观设计专利实质审查标注新讲》. 北京：知识产权出版社,2013年6月第1版.

美国专利审查手册中援引的一段判词这样写道：外观设计案件的问题不在于寻求结合的参考依据是否属于机械意义上的近似领域，而在于它们是否足够相关以至于一方的某种装饰性特征会对另一方就此作出的申请有所启示。因此，美国在是否具有明显区别判断中对在先设计领域考虑的是相互之间在装饰性方面是否有关联，以至于对本领域设计人员给出某种启示，不去在意应用外观设计的物品领域是否相同。

中国专利法虽未对产品领域是否相同进行限制，但在《专利审查指南》（2010版）中也列举了以下几种明显存在启示的情形：

（2）将产品外观设计的设计特征用另一项相同或者相近种类产品的设计特征原样或者做细微变化后替换得到的外观设计，也即组合手法中的替换。

（3）将产品现有的形状设计与现有的图案、色彩或者其结合通过直接拼合得到该产品的外观设计；或者将现有设计中的图案、色彩或者其结合替换成其他现有设计的图案、色彩或者其结合得到的外观设计。

下面笔者通过从以下三个方面对不同情况下是否存在启示进行分析。

（一）相同或者相近似种类明显存在启示的情形

【案例1】涉案专利涉及一款垂耳兔形象毛绒玩具，包括一个垂耳兔玩具主体和一个背带，对比设计1显示了毛绒玩具和背包的组合关系，将对比设计1的玩具和对比设计2玩具背后的背包拼合后即可得到涉案专利，这种情况属于在相同或者相近似种类产品中明显存在组合手法启示的情形。

但在实际审查过程中不难发现相同或者相近种类产品是否一定存在显而易见的组合手法的启示，也需要针对不同的情况进行分析。

（二）相同或者相近似种类不具有明显启示的情形

【案例2】涉案专利涉及一款喷雾瓶的专利申请，经检索得到对比设计1的瓶身与涉案专利形状相同，对比设计2产品顶部杯盖与涉案专利形状相同，且对比设计1与对比设计2属于相同或者相近领域产品。该案是否属于存在明显启示的情形，是否可以将对比设计1与对比设计2的杯盖直接组合得到本专利呢？

用于运行微处理器的5V恒定电压(VC电压)是由电源电压在电控单元ECU内部产生的。这个恒定电压，是专门用于传感器的电源，也是VC端子电压。在这类传感器中，从图8中可以看到，ECU的恒定电压电路给VC和E2端子之间提供了一个恒定电压值(5V)。于是，为了输出电压信号，这个传感器用0～5V的电压变化来代替被检测的节气门开度或进气歧管压力。维修提示：如果恒定电压电路失灵或VC电路短路，那么用于微处理器的电源供应中断，将会使发动机ECU停止工作、发动机失速。

首先，我们在判断对比设计1与对比设计2是否能够进行组合时，是在不知道涉案专利的情况下，从对比设计1我们可以看到其瓶子的瓶口相对于瓶身直径较小，而对比设计2中杯体和杯盖连接处直径相同，有一种浑然一体的感觉；同时，两者杯盖和杯体的连接关系也不一样，将对比设计2的杯盖与对比设计1的瓶身组合较为牵强，严格意义来说涉案专利不属于存在明显启示的情形。

（三）非相同或者相似种类需要寻找启示的情形

【案例3】涉案专利涉及一款挂篮衣架的外观设计，主要由上部的挂篮和下部的衣架两部分组成，对比文件1为挂篮，对比文件2为衣架，不属于相同或者相近种类产品，其组合方式属于不存在明显的组合启示情形。此时需要寻找此类产品组合的启示，而通过检索得到对比文件3说明该类产品存在上部为挂篮与下部为挂钩的组合方式，因此可以将对比文件1、2组合得到涉案专利对其可专利性进行评价。

在这里我们应当把设计要素和设计特征这两个概念区分开，设计特征是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。

而设计要素是指外观设计的形状、图案以及色彩三要素，在对组合手法进行判断时，是对产品物理上可分离、视觉上可以区分出来的设计特征进行组合，而非对产品的点、线、面、图案、色彩等设计要素进行拆分和组合。

那么在实际审查中我们如何区分设计要素和设计特征呢？笔者结合案例4（图1）和案例5（图2）对其区别点进行说明。首先，案例4中涉案专利为沙发的外观设计，采用渐变色的色彩要素设计，现有设计中检索到产品名称为桌子的外观设计也采用了同样的渐变色彩设计。但由于对组合手法进行判断时，针对的是产品视觉上可以区分的设计特征的组合，而非单纯色彩要素的组合，因此，即便检索到与涉案专利相同形状的沙发，也不能与现有设计中的渐变色彩进行组合对涉案专利进行专利权评价，因此，这种情形不属于明显存在启示的情形。

图1 案例4

而案例5的涉案专利是扳手手柄的外观设计。现有设计1为扳手套柄的外观设计，现有设计2为螺丝刀柄的外观设计，将现有设计1的扳手手柄的形状与现有设计2中螺丝刀柄的表面图案进行组合后得到涉案专利，则属于将现有设计1的形状设计特征与现有设计2的图案和色彩等两个设计要素相结合的设计特征进行组合的情形，属于明显存在启示的情形。

图2 案例5

组合手法是对产品物理上可分离、视觉上可以区分出来的技术特征进行组合。如图3案例6所示，涉案专利的图案可以简单地从现有设计中分离出来，那么现有设计中的图案可以认为是明显存在启示的情形。若涉案专利的图案为现有设计中框线内的图案，则不属于可以从现有设计中简单分离出来的设计特征，那么这种情况不属于明显存在启示的情形。

图3 案例6

二、组合手法类型的选择

组合的类型包括拼合和替换两种，拼合是指将两项或者两项以上设计或者设计特征拼合成一项外观设计，替换是指将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。组合手法类型的选择是在对外观设计进行专利权评价过程中经常遇到的问题。

那么，拼合和替换之间有什么区别？在对外观设计可专利性进行评价时，什么情况适用于拼合，什么情况下适用于替换？我们用下面几个案例进行具体分析。

【案例7】涉案专利是一个螭龙环形吊坠，现有设计1也是一个吊坠的外观设计，现有设计2为浮雕图挂件雕刻图，将两项现有设计直接拼合后即得到涉案专利，这种情况是比较典型的仅适用于拼合的情形。

图4 案例7

【案例8】涉案专利为红外线测温计，现有设计1除测温计把手处与涉案专利不同外，其他部分均相同，而现有设计2把手与涉案专利相同。

组合类型1：将现有设计1的把手用现有设计2的把手进行替换后可以得到涉案专利，属于将产品外观设计特征用另一项相同或者相近种类产品的设计特征原样或做细微变化后替换的外观设计。

组合类型2：将现有设计1除把手外的部分与现有设计2的把手进行拼合得到涉案专利，属于将相同或者相近种类产品的多项现有设计特征原样或做细微变化后进行直接拼合得到的外观设计。

【案例9】如图5所示涉案专利为一个左侧带有两个文字的胸牌，现有设计1胸牌整体形状与涉案专利相同，但左侧图案是一个花朵图案，而现有设计2公开了涉案专利的左侧的文字图案。

组合类型1：将现有设计1的胸牌左侧的花朵图案用现有设计2的文字图案进行替换后可以得到涉案专利，属于将产品外观设计特征用另一项相同或者相近种类产品的设计特征原样或做细微变化后替换的外观设计。

组合类型2：将现有设计1胸牌主体部分与现有设计2的文字图案进行拼合得到涉案专利，属于将相同或者相近种类产品的多项现有设计特征原样或做细微变化后进行直接拼合得到的外观设计。

图5 案例9

【案例10】如图6所示，涉案专利是一个挂式花架，现有设计1仅包含花架本体，没有挂钩，而现有设计2中的挂钩与涉案专利相同。

组合类型1：将现有设计1的产品整体与现有设计2的挂钩进行拼合得到涉案专利，属于将相同或者相近种类产品的多项现有设计特征原样或做细微变化后进行直接拼合得到的外观设计。

组合类型2：将描述主体换一下，即将现有设计1与现有设计2互换后，将现有设计2挂篮主体部分用现有设计1的整体替换后得到涉案专利，属于将产品外观设计特征用另一项相同或者相近种类产品的设计特征原样或做细微变化后替换的外观设计。

通过对案例10进行分析后，笔者认为对于描述主体的选择也决定了组合手法类型的选择，如果我们选择现有设计1作为描述主体，那么这种情形下只能用拼合的组合手法；如果我们选择现有设计2作为描述主体，那么这种情形下只能用替换的组合手法。

图6 案例10

三、结 论

结合实际审查经验和上述案例分析，笔者得出以下结论：

（1）虽然《专利审查指南》（2010版）中列举了几种明显存在组合手法启示的情形，但对于相同或者相近似种类产品是否存在明显启示，还需要根据实际情况进行分析。对将不属于相同或者相近似种类产品进行组合时，需要在同类产品中寻找其可运用的组合手段对涉案专利可专利性评价的启示。

（2）在运用组合手法对外观设计可专利性进行评价时，首先应对区分设计要素和现有设计特征这两个概念。现有设计特征是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。设计要素是指外观设计的形状、图案以及色彩三要素。在对组合手法进行判断时，是对产品物理上可分离、视觉上可以区分出来的部分进行组合，而非对产品的点、线、面、图案、色彩等要素进行拆分和组合。

目前也有观点认为，拼合是现有设计的拼合，而替换是设计特征的替换，拼合的直观理解是1+1=1，对于包含可分离部件的产品可以用拼合也可以用替换，对于设计特征组合的情况只能是替换，不能用拼合。但笔者认为拼合和替换在实际操作中是有交叉的，并没有严格的区分标准，且在有些案例中描述的主体不同，也会导致采用拼合或者替换的类型不同，而对于描述主体即现有设计的选择，一般会选择与该专利相似度最高的对比设计作为描述主体，因此描述主题的选择也决定了组合手法类型的选择。