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主持人：向春华（周一～周五 8∶30—11∶30）

使用虚假材料参保是否一定承担行政或刑事责任

主持人：

由于有的企业招工存在年龄等限制，劳动者为了进入企业工作，通过使用他人身份证件等手段和使用虚假材料入职工作，在参加社会保险时亦使用了虚假材料。这些人如果领取了待遇，是否涉嫌诈骗罪？如果没有领取待遇，又该如何处理？

四川读者 许先生

许先生：

从上述情形看，行为人使用虚假材料的目的，既不是为了非法占有社会保险待遇，也不是为了参加社会保险，只是为了解决入职问题，即便其客观上因为符合缴费年限等要求而最后享受了社会保险待遇，也不应按照诈骗处理。需要注意的是，使用虚假材料参保的情形很复杂，既有被动以此材料参保的，也有主动寻求以此材料参保的，应当予以区分，根据具体情形分析其是否构成违法或犯罪行为。

对于上述情形，如果行为人尚未领取待遇，且行为人不属于禁止入职的人员，则用人单位限制其入职不合法，行为人享有劳动权利以及基于劳动的社会保险权利，宜对被保险人信息予以更正。如果行为人属于禁止入职的人员，则其不享有该项劳动权利，也不享有相应的社会保险权利，应清除已建立的社会保险关系，退还已经缴纳的社会保险费。

主持人

出差期间发生意外是否属于工伤

主持人：

单位员工因工作需要，被委派到外地关联企业工作。其在工作期间出现意外受伤，是否属于工伤？

江苏读者 薛女士

薛女士：

《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，职工“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。根据这一规定，因工外出期间的伤害必须是由工作导致的才属于工伤；虽然发生在因工外出期间，但不是由于工作原因导致的，不属于工伤。“在工作期间出现意外受伤”，没有表明意外受伤与工作是否存在因果关系，因此不能因为其发生在工作期间即直接认定其属于工伤，而因根据其与工作的因果关系再作具体判断。

主持人

能否同时申请多项“门特”项目

主持人：

某参保人员因患尿毒症，长期住院治疗，后办理了“门特”项目尿毒症血液透析，进行长期血液透析治疗。后该参保人又施行同种异体肾移植术，术后出现移植肾失功。请问，该人员能否再申请门诊特定项目肾移植术后抗排异治疗？

江苏读者 金女士

金女士：

“门特”一般指特种病门诊或门诊特定诊疗项目。在基本医疗保险制度中，统筹基金通常对于一般门诊费用不予支付或者存在较大的限制。一些特殊病种如慢性肾衰竭透析治疗通常长期在门诊进行，如果统筹基金对此不予支付或限制过多，导致参保人员负担较重，或者导致参保人员通过“变通”方式住院治疗而增加统筹基金支付负担、增加医疗机构住院治疗压力，不符合基本医疗保险制度的宗旨。为了解决这一难题，医保部门推出“门特”制度，将在门诊进行治疗的特定病种或诊疗项目纳入医保统筹基金支付范围，极大减轻了个人负担、促进了医疗资源的合理利用。尿毒症血液透析、肾移植术后抗排异治疗一般都属于“门特”项目。

从各地医保规定来看，在将尿毒症血液透析、肾移植术后抗排异治疗纳入“门特”的同时，并未对其能否同时享受作出特别规定，那么从法律适用的角度来说，同时或先后申请尿毒症血液透析“门特”待遇和肾移植术后抗排异治疗“门特”待遇，都有法律依据；经办机构以申请人已经享受一项“门特”待遇而不同意另一项申请，则缺乏法律依据。同时享受多项“门特”待遇也符合“门特”制度的设立目的。因此我们认为，参保人员可以同时申请多项“门特”项目待遇。

主持人

原单位欠费能否在新单位缴费

主持人：

我先前所在单位因为经营困难处于欠费状况，对部分员工放长假。放假员工找到新单位后，新单位愿意为他们缴纳各项社会保险费，是否可以这么做呢？如果不允许这么做，他们的社会保险权益如何保障？

山东读者 王先生

王先生：

除工伤保险外，社会保险不允许重复参保缴费。虽然原用人单位处于欠费状态但未作减员，则该部分参保人员仍属正在参保，不能再在其他用人单位参加除工伤保险之外的社会保险。

对于此种情形，最规范的方式是，与原单位解除或终止劳动关系，并约定原用人单位对劳动者应当承担的补偿等法律责任。原用人单位对该劳动者作减员处理，该劳动者在新用人单位续保；原用人单位对劳动者的补偿，根据约定给付。但是，在实践中，由于原用人单位（主要是国有企业）对劳动者负有特别义务——高于法律要求，劳动者可能不愿意与原用人单位解除或终止劳动关系。

为更好地保护劳动者的社会保险权益，较为可取的方式是，原用人单位作减员处理，然后由新用人单位接续社会保险缴费，可以保证其社会保险关系的连续性，同时保证劳动者对于原用人单位的全部劳动权益包括特殊权益。此种方式存在的主要问题是，社会保险减员通常是以劳动关系的解除或终止为前提的，即只有在认为已经与劳动者解除或终止劳动关系时，用人单位才能为劳动者办理社会保险减员手续。特别是在一些地区，进行社会保险减员操作，必须向社保机构提交劳动合同解除或终止材料。而在本例中，并不存在解除或终止劳动关系的事实。为了符合社会保险减员条件，原用人单位和劳动者仍然愿意保留劳动关系的，双方可以先签订劳动关系解除或终止协议，并以此作社会保险减员处理；同时双方新订劳动关系接续协议，并约定劳动者之前在该单位所享有的权利，原用人单位继续认可。即双方虽然在形式上解除、终止了劳动关系，但实质上并没有减损劳动者的权益。这样既满足了社会保险减员的要求，又可保护劳动者在原用人单位的其他劳动权利。

主持人

单位能否单方解除总经理的职务

主持人：

对于公司股东会或董事会的决议，公司总经理消极执行甚至不予执行；或者股东会、董事会对总经理的表现不满，能否单方解除总经理的职务？其劳动合同能否一并单方解除？

广东读者 信女士

信女士：

根据《劳动合同法》规定，除非符合法定情形，否则用人单位不能单方解除或变更劳动合同。我国《劳动法》《劳动合同法》没有区分总经理和其他雇员，实际将总经理与其他雇员同等对待，亦即总经理的劳动权利同样受《劳动法》《劳动合同法》保护。因此，从《劳动合同法》视角来看，用人单位（包括其股东会、董事会）不能随意单方解除或变更总经理的劳动合同（包括工作岗位和工作内容）。

但是，总经理属于公司的高级管理人员，其与公司普通雇员地位存在很大区别。《公司法》第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使职权包括“决定聘任或者解聘公司经理”。第一百一十三条规定，股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。《公司法》并未规定解聘经理需要提供具体的理由。《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司法理论认为，经理（总经理）作为高级管理人员，对公司负有注意义务、忠实义务等信义义务，当公司（具体表现为股东会或董事会）对其不再信任时，可以单方解除其职务。

上述两种法律存在冲突。我们认为，基于经理（总经理）的特殊法律地位，用人单位股东会或董事会可以解除经理（总经理）的职务，可以单方对其予以辞退，但是应当依据劳动合同、聘用合同的约定或《劳动合同法》的规定给予经济补偿；约定补偿条件高于法定补偿条件的，应当适用约定补偿条件。

主持人

用人方能否单方辞退怠工的无固定期职工

主持人：

一些与用人单位订立了无固定期限劳动合同的劳动者，自恃有无固定期限劳动合同的保护，用人单位不能随便辞退自己，在工作中消极怠工，甚至不服从单位工作安排，在全单位产生了不良影响。用人单位应如何处理为妥？能否单方辞退消极怠工的无固定期限劳动合同职工？

北京读者 童女士

童女士：

根据所述情况，需要区分两种情形处理。

一是不服从单位工作安排。如果单位的工作安排是正当而合理的，那么劳动者有义务服从，这是劳动关系的基本内涵之一。劳动者不服从单位合理的工作安排，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条规定，以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由，单方辞退劳动者，且无须支付经济补偿。

二是在工作中消极怠工。对于这种情形，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条规定，以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由，提前30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1 个月工资后，解除劳动合同；用人单位依此解除劳动合同，需要向劳动者支付经济补偿。用人单位适用这一条款时，（1）需要通过规章制度明确劳动者的工作标准。只有工作标准明确，才能确定劳动者“不能胜任工作”。（2）确定该劳动者“不能胜任”原工作后，必须对该劳动者进行培训或者调整工作岗位。（3）对该劳动者进行培训后的工作或调整工作岗位后的工作，依据具体的工作标准再次进行考评，如考评仍然不合格，用人单位才可以单方解除劳动合同。用人单位未经前述程序单方解除劳动合同，将构成违法解除。（4）用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金，标准为工作满1 年支付1 个月工资、不满半年支付半个月工资。

主持人

抑郁症自杀能否认定为工伤

主持人：

个人患有抑郁症，某日离开工作岗位后在48 小时内自杀身亡。鉴定结论认为其自杀与抑郁症之间有因果关系，不排除与工作的关联。有观点认为，该人虽系自杀身亡，但自杀是抑郁症导致的，用人单位和社保机构均无法排除与工作之间的关联，故应当认定为工伤（视同工伤）。此观点能否成立？

广西读者 严先生

严先生：

《工伤保险条例》第十六条第（三）项规定，职工符合该条例第十四条、第十五条的规定，但“自残或者自杀的”，不得认定为工伤或者视同工伤。该条款规定是清晰而明确的，没有例外规定，不存在歧义。个人自残或者自杀，即便符合其他工伤或视同工伤的构成条件，在现行法律框架下，不应当认定为工伤或视同工伤。

部分观点认为可以认定为工伤或视同工伤，其实质观点是认为自残或自杀之行为与工作之间存在因果联系，但从证据法角度来看，几乎所有持此观点者均未提供证据支持这一观点，而是依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，以用人单位不能证明职工自残或自杀与工作没有因果联系而由用人单位承担举证不利后果，并由此认定为工伤或视同工伤。一方面，如果该观点及其逻辑成立，则所有自残和自杀都应当被认定为工伤或视同工伤，因为谁也不能证明自残和自杀与工作没有关系。这足以表明该观点及其逻辑不符合证据法原理。另一方面，在没有明确、充分证据证明《工伤保险条例》第十六条第（三）项规定违背基本伦理的情形下，即便该条款存在不严谨之处，也不宜否定该条款的适用。立法条款的完善应当主要通过立法程序解决，而不宜轻易通过司法程序突破，特别是在缺乏充分的事实和理论基础时。

主持人

超范围医药费用由谁承担

主持人：

《社会保险法》第二十八条规定，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。超过该范围的医药费用应由谁承担？由于在医疗过程中，医疗机构具有专业优势地位，如果仅仅要求征得参保人员的同意即可超范围使用药品和治疗，实际约束意义也不大。应如何保证参保人员的权益不受损？

山西读者 李女士

李女士：

医疗机构为参保人员提供基本医疗保险范围外的诊疗项目、药品和服务设施的，通常情况下应征得参保人员或其家属的同意并签字后，方可提供使用。未经参保人员或其家属同意，医疗机构擅自超范围使用，医药费用原则上应当由医疗机构承担。基于基本医疗保险的支付要求，当基本医疗保险的参保人就诊时，其与医疗机构之间应默认为使用基本医疗保险范围内的诊疗项目、药品和服务设施，医疗机构未经参保人员或其家属同意，超范围使用诊疗项目、药品和服务设施，应认为违反了双方（三方）的约定，医疗机构应当承担由此产生的医疗费用。医保机构与医疗机构之间的服务协议也应当对医疗机构超范围使用诊疗项目、药品和服务设施的告知义务和征询义务作出明确规定。

在实践中，由于医疗机构的优势地位，确实存在医疗机构即便超范围使用诊疗项目、药品和服务设施，而参保人员及其家属只得“被迫”同意的情形。如何解决这一问题存在难度，因为客观上很难区分超范围使用诊疗项目、药品和服务设施，究竟是参保人员及其家属的真实意愿还是基于医疗机构优势的非真实意愿。可以在医疗机构的服务中引进“自付比”这一考察指标，当医疗机构在约定年度内自付比超过一定数值时，约定由医疗机构承担相应的违约责任，鼓励医疗机构积极控制参保人员的“自付比”。“自付比”的设置应具备合理性，应考虑部分参保人员对更舒适、更优质医疗资源的需求。

主持人