自然法传统的“逆袭”?

孙璐璐

在当代中国，人们对国际法往往有一种美好的想象：这是一种主张大国与小国主权平等、通过和平的规则而非强权来解决国际冲突的法律体系。当中国在国际交往中遭到霸权压制，诉诸国际法是许多人的第一反应。

然而，自从十九世纪以来，中国反复体验到的是国际法作为强权工具的一面。琉球问题就是其中一例。琉球自明代以来一直是中国的朝贡国。一六。九年萨摩藩入侵之后，琉球长期向中国与日本建立“双重朝贡”关系，尊中国为父，尊日本为母。十九世纪七十年代，明治政府开始宣布根据国际法，琉球不能同时对两个宗主国效忠，日本对琉球行使排他性的宗主权，琉球必须断绝与中国的朝贡关系。后来日本政府干脆在琉球“废藩置县”，正式吞并琉球。

如何理解明治政府宣布根据国际法吞并琉球的行为？汪晖在其《琉球与区域秩序的两次巨变》一文中分析指出，琉球问题集中体现了两种区域秩序规则之间的冲突。古典的朝贡秩序对于“内”与“外”的区分是灵活和富有弹性的，甚至可以容许“双重朝贡”这样的联系方式的存在;日本从十九世纪七十年代以来对琉球的新支配方式却以欧洲国际法作为基本概念和框架，以“帝国主义一民族主义”为基本精神，其对“内”与“外”更为机械的区分，使得“双重朝贡”难以持续下去。琉球不幸成为区域秩序变迁的牺牲品。

如果说汪晖的分析已经令人印象深刻，国际法学家安东尼·卡蒂（Anthony Carly）与雅·奈曼（Janne Nijman）共同主编的《执政者的道德与责任：作为世界秩序正义的法治的欧洲与中国起源》一书更进一步，认为即便根据欧洲国际法，日本明治政府吞并琉球也没有正当性可言。该书第十六章的作者卡蒂及其学生梁思乐引用诸多史料指出，在十九世纪，美国、法国、荷兰等国家早已经与琉球签订条约，承认琉球为独立国家;琉球同时与日本和中国保持朝贡关系的做法，在国际法上其实也存在证成的空间——在同时代的巴尔干半岛，一些国家就是同时与沙皇俄国和奥斯曼土耳其帝国保持双重效忠关系，欧洲列强对此也表示承认。甚至日本政府的国际法顾问布瓦松纳德（Guslave Boissonade）也认为，中国作为主张对琉球有宗主权的国家，不应被排除在日本与琉球的谈判之外。如此看来，明治政府对国际法的解释，是高度褊狭和自私自利的。

但这是否意味着欧洲国际法本来是“好经”，只是被日本“念歪”了？答案也是否定的。卡蒂与梁思乐强调了一个重要的现象：清朝总理各国事务衙门希望欧洲列强在琉球问题上表态支持中国，然而绝大多数列强则认为事不关己，甚至支持日本拆解以中国为中心的东亚朝贡体系。而这就表明一点，源于欧洲的近代国际法体系“并不包含对世界秩序的全面系统的看法”。卡蒂与梁思乐指出，近代国际法的标志性文件《威斯特伐利亚和约》只是明确，拥有主权的王侯们可以不受辖制地自由签订条约和宣战，但没有更多的条款来保证国家存续;长期以来，这个“法律秩序”中更缺乏关于安全的理论和思想，它的空缺就由“均势”（balance of power）原则来填补。但基于“均势”原则，如果一国力量超过某种限度，对其发动“先发制人”的攻击即为必要，因此战争是这个秩序的内在因素;这一原则也意味着，小国甚至中等国家的消失，只要不太影响“均势”，就无关紧要。近代国际法没有阻止欧洲内部的诸多“灭国”行为，遑论保护像琉球这样的非欧洲国家。

卡蒂与奈曼对此种国际法体系的批判，用最简单的话来说，就是缺乏道德。“缺德”有很多原因，其中一个原因就是人们理解和解释国际法的姿态出了问题。两位主编将批判的矛头指向了对国际法与国际秩序的自由主义理解路径，这一路径将自然秩序中隐含着的客观价值贬斥为主观臆断，认为自然本身并不给出秩序和正义，需要依赖于平等和独立的主体来人为地建立;而这也反过来意味着，没有建立人为的合意（consensus）的地方，即为竞争与冲突的“自然状态”，人们可以依靠自己的判断寻求自我保存——在这方面，托马斯·霍布斯的立场最为彻底。自由主义者将主权国家类比于绝对自由的个人，如同个人通过契约建立国家，主权国家通过自愿订立的条约展开合作，并按照各方同意的程序来解决彼此之间的纠纷，类似于国内秩序中解决私法纠纷的方式。

对此，两位主编引用现实主义国际关系理论家摩根索（Hans Morgenthau）的话，认为国家间实际实力高度不平等，且经常不服从国际制裁，国内法/国际法的类比并无作用。他们更赞成的是摩根索对于执政者的审慎（prudence）与道德判断（moral judgment）的强调——在解决国际争端的时候，首先需要考虑的并不是形式上合法还是非法，而是政治上究竟是明智还是愚蠢。怎样才能获得政治智慧呢？首先就是要能够认识到事物本身的客观价值和规律，并据此办事。“国际法治”最坚实的基础，并非国家间形式主义的契约和合意，而是各国执政者之间对共同的客观价值和规律的理解和共识——如果大家都认同事物本身包含了某些客观的法则，即便没有明示合意，各国相互之间的交往也就有了更多的默示规则，更具有分寸感。

为了建立这样的“国际法治”，两位主编策划了《执政者的道德与责任》一书，这本书可以被理解为自然法传统的一次“逆袭”事件。两位主编认为，在法律实证主义流行之前，东西方更古老的法律思想传统中包含着丰富的道德资源。在拉丁语中，ius一词兼具“法”与“正义”的含义，记录了將“法”建立在自然正义之上的欧洲思想传统。而中国的古代思想传统中也富含道德资源。该书试图在东西方前法律实证主义时代的思想之间建立某种联盟关系。该书第一部分收录了一系列具有论战性质的文章，集中探讨欧洲中世纪晚期和近代早期关于自然法与万民法的思想传统。两位主编批评剑桥学派历史学家查德·塔克（Richard Tuck）将人文主义化约为意大利强调武德与“国家理由”的支流，而忽略了伊拉斯谟与托马斯·莫尔代表的、更具和平主义色彩的北方人文主义。第二部分则侧重于论述中国，其中前三章讨论中国传统哲学对于执政者的道德责任以及世界秩序的认识，认为儒家与道家两种思想呈现出与欧洲北方人文主义相似的特征，即认为世界有着自身客观的正义法则，这些法则构成对统治者的道德责任约束。而后六章则深入论述十九世纪以来的历史进程——传教士与中国士大夫如何翻译和理解欧洲国际法，朝贡体系如何与欧洲国际法体系发生冲突并走向崩溃，中国如何一步步丧失自身的自主性，成为国际体系中的被压迫者。

对于中国读者而言，卡蒂在香港大学法学院指导博士生撰写的后六章，极具参考与借鉴价值。它们是非常规范的国际法史研究。在国内学界，长期以来国际法史在国际法学科中的地位，就如同经济史在经济学中的地位一样尴尬，研究周期长，论文发表难度大，学术资源少。然而理论创新总是需要对历史经验的反刍。如果国际法学家不治国际法史，那么就只有历史学家来做这个工作。但历史学家如果对国际法演变历程没有深入了解，其世界图景就往往会受到某些未经反思的现成思潮的影响。中国近代史研究中就有一些令人啼笑皆非的“发现”，比如认为中国近代受侵略是因为中国坚持自己是天朝上国，不平等待人，列强攻击中国是为了争取“平等”，殊不知近代欧洲国际法体系的“平等”，从来都是局限于列强俱乐部内部。十九世纪欧洲列强的文明等级论将全世界划分为“文明”“半文明”和“野蛮”三个等级。在列强的眼中，中国再怎么自命为“天朝上国”，也不过是个“半文明国家”而已，是没有资格与欧洲的“文明国家”平起平坐的。用鲁迅笔下赵太爷对阿Q说的话就是：“你也配姓赵？”

与那些对西方国际法一知半解的历史学者相比，卡蒂的研究团队是从对欧洲国际法的批判式解读出发来理解近代中国的历史的。这一系列文章指出，十九世纪中国所遭遇到的列强，其对国际法的理解已经从自然法传统转向法律实证主義，即国际法的法律效力依赖于国家的同意，而非某种更高的客观正义价值。然而当时中国士大夫的语言世界中缺乏理解霍布斯式思维的词汇。因此，当传教士丁韪良（William Martin）在翻译美国学者惠顿（Henry Wheaton）的《国际法原理》（Elements of International Law）时，大量诉诸儒家士大夫所熟悉的词汇和历史经验，如春秋的历史经验与“公”的观念，该书的标题，也被翻译成了《万国公法》。而这实际上是将一个法律实证主义传统的文本，改造成为一个具有强烈自然法传统色彩的文本。这种认知错位也体现在诸多外交场合，清朝士大夫在与列强打交道的时候，经常以己度人，认为对方的行为也受到某种道德公理的约束，却屡屡吃亏，从而产生越来越强的挫败感。

相比之下，日本更迅速地把握了十九世纪国际法霍布斯式的思维基础，将国际法变成拆解东亚朝贡体系和扩张日本利益的利器。正如琉球问题所表明的那样，明治政府对于国际法的扭曲解释，甚至比其西方顾问所建议的都要走得更远。朝贡体系与欧洲国际法未必天然冲突，清政府也在主动学习国际法，借助国际法的某些规则来维护宗藩关系。但日本明治维新以来急切的扩张欲望，进一步放大了十九世纪国际法的“缺德”特征。在琉球、中国台湾、朝鲜等问题上，中国处处陷于被动。而欧洲列强在琉球和朝鲜问题上并没有阻止日本，只是在《马关条约》签订之后，才发生“三国干涉还辽”事件，根本原因在于列强认为日本扩张过快，威胁到了自己的区域利益。在此，起作用的是“均势”原则，而非国际法本身。

如果说欧洲的“古今之争”体现为文明内部的断裂，中国的“古今之争”，首先表现为在“万国竞争”的背景下，本土的政教传统与一个外来的文明体系发生激烈冲突。《执政者的道德与责任》在法律和哲学两个层面都呈现了这种冲突。这不仅推进了国际法领域中的“批判法学”研究，也有助于中国思想界对近代中国经历的“古今之变”的反思。该书的编排方式也暗示着，中国的古典思想与欧洲中世纪一近代早期的自然法思想之间，可以结成一个反思法律实证主义的思想同盟。

然而如何才能从自然法传统中获取启示，从而超越法律实证主义呢？人们会提出当年法律实证主义者对自然法传统提出的问题：我们怎么能确定自然法的论述者们不是把自己的主观偏好说成是客观法则呢？即便我们认识到了自然法，它又该由谁来执行呢？执行时如何才能避免偏私呢？在历史上，自然法思想传统长期面临“认识困境”和“执行困境”，经常被人说成是独断的，或者因为执行的困境，缺乏与现实实践的相关性。霸权国家也很容易利用自然法观念，打出“替天行道”旗帜，压迫其他国家与民族。近代殖民主义实践中，不乏将一些原住民部落视为违反自然法的“罪犯”的做法，因而对他们的压迫，也就被视为一种正当的“惩罚”。“二战”之后的“自然法”复兴，在国际法领域带来的是国际人权法的勃兴，但这也催生了霸权力量的“人道主义干涉”，一九九九年北约军队轰炸南联盟，就是这样的事件。北约导弹击中我驻南斯拉夫大使馆，给一代中国人留下了极其深刻的心灵印迹。

两位编者理解读者可能提出的这些顾虑。他们在知识上回顾自然法传统，但并不是要“复古”，也不是要支持某一种国际霸权力量，而毋宁说是“托古改制”。他们在前言中强调自己不是要回到一种独断论，而是否定原子论的主体理论之后，倡导一种“主体间性”（inter-subjectivity）的哲学。卡蒂引用了保罗·利科在《承认的过程》中对于承认（recognition）的思考，来表明他的努力方向。选择利科《承认的过程》显然是基于深思熟虑，不仅此书对“承认”概念进行了深入的思想史探讨，细致分析了“承认的过程”所包含的“作为认识的承认”“对自我的承认”“相互承认”这三个环节，而且专辟一节，对霍布斯的思想进行了解剖和批判。而按照两位编者的界定，他们所要批评的自由主义的国际秩序原则，其基本的精神气质就是由霍布斯奠定的。诉诸利科，用中国的老话来说，是“借钟馗打鬼”。在国际法领域中的“批判法学”路径中，还有一些理论家诉诸哈贝马斯、霍耐特等理论家，其基本方向是一致的。

《执政者的道德与责任》侧重于回顾历史传统，它提出了替代旧传统的哲学主张，但还来不及探讨进一步的制度建设和实践主张。我们不应忘记的是，正是提出“沟通理性”的大哲学家哈贝马斯，在一九九九年支持了北约对南联盟的轰炸。哈贝马斯的例子可以提醒我们，从一种抽象的哲学理论到其实践后果之间仍然有很长的距离，充满变数。因此，《执政者的道德与责任》的新主张究竟能开出何种新实践，还有待于各方更为具体的努力。但如果我们能够同意，一个包含中国与欧盟在内的“多极化”国际体系比当下正在松动的单极霸权体系更有利于世界和平与繁荣，那么《执政者的道德与责任》对于近代国际法实践的批判性研究，以及在中国与欧洲学者之间推进的思想对话，都是值得肯定和继续推进的。欧洲学者发起了这些思想努力，现在该到了中国学界有所回应的时候。

（Anthony Carty & Janne Nijman eds.，Morality and Responsibility of Rulers：European and Chinese Origins of a Rule of Law as Justice for World Order，Oxford：Oxford University Press，2018）