从马的法律到黑箱之法

余成峰

芝加哥学派的理论旗手伊斯特布鲁克法官（Frank H.Easterbrook）在其名篇《网络空间与马的法律》（Cyberspaee and the，Law of the Horse）中，提出了一个颇具挑衅性的命题。在他看来，所谓网络法，与“马”的法律并无本质不同。法律世界并无新鲜事，网络法的那些事儿，无非是传统财产、合同和侵权法在新领域的延伸，法律经济学的成本一收益计算可以毫无阻碍地切割与处理一切网络法律问题。所需要的无非是三件事：提炼普遍规则、创设财产权，以及确立“看不见的手”，剩下的工作就交给演化来完成。这种认识论倾向在每个重大技术转型时期都不陌生，革新派惊呼世易时移，保守派则淡定如常。不过，仔细再想，伊斯特布鲁克似乎有意回避了“马”与“网络”的本质不同。马和网络显然不只是事物种属的差别，无法与牛羊、森林、钢铁、牧场简单类比。毋庸讳言，“马”的法律是农业时代的产物，其概念、规则、程序和救济方式都对应于农业时代特定的社会结构，从属相对静态、稳定、身份等级的规范预期，因此，它与历史上伴随重犁、水车、磨坊、铁丝网发明带来的法律调整并无本质差异，法学家可以通过各种拟制和衡平技术将其纳入业已存在的庞大规则网络。漫长演化的田土地产、户债纠纷和人身伤害的规则，可以顺畅对接马的挑战，将一切“马”化于法律的无形。

但是，“网络”则不同于“马”，它不只是类于马的“事物”（thing），甚至主要不是事物，它看不见摸不着，一如信息时代的核心范畴不再是“物质”（material），而变成了一系列信息化、时间化的虚拟“关系”（relation）。如果说伊斯特布鲁克冀望通过主体/客体、行动/自然/、人格/财产这些二分概念来把握法律与网络的关系，但实际上网络（web of web）正在拆除这些二分法概念，他所要应对的实际是一系列新的世界、空间和时间的图景概念，不再是农业时代有关人与事物关系明确的归类、确认、控制和处置的法律问题，而是一系列新的动态性的法律事务、实践和关系，以及由此带来的法律变异。

因此，伊斯特布鲁克试图通过熟悉的“马”来类比（analogy）陌生的“网络”的认知策略，难以在法学理论上发挥认知增益的功能。历史上的“马”无法作为撬起网络法世界的阿基米德支点。相反，笔者希望通过一个更为神秘而本质的“黑箱”（blackbox）概念来展示网络法的特性，以及在其特性背后所牵连的人类问题的永恒性。换言之，法在人类历史上面临的持久挑战绝不是走马观花的“马”问题，而是盘旋和游弋于其间的“黑箱”幽灵，它存在于所有的社会沟通之中，存在于所有不同文明阶段，是围绕沟通世界而展开的事物、社会和时间维度的黑箱性。如果说，马的法律不过是特定历史阶段的特定法律课题，那么黑箱之法则横跨了一切人类历史发展阶段，网络时代更是凸显了黑箱性给法律带来的致命挑战。

所谓人类社会神秘的“黑箱”，我们实际并不陌生。一切宗教仪轨、秘传知识、摩西约柜和克尔白天房、人的难以相互理解、市场看不见的手、官僚机构的繁琐建制、医学专业术语、爱情之捉摸不透，举凡在沟通中存在的和形成的信息不对称、知识不对等、权力不平等、关系不平衡，以及由此带来的社会互动、组织与系统层面的偶联性（contingency）和不透明性（opacity），都构成了“黑箱社会”的底层架构。人类的沟通一方面需要借助与保持此种黑箱性，正是通过“人格”的黑箱才能确立个体的自由，保护“个体”无法被外界直接觀测、穿透、揭示、触及和控制，由此才能形成所谓“意思自治”的可能，通过相互猜疑、博弈和互动之链来形塑自主的行动空间，并以此拓展与生成新的社会沟通可能;但另一方面，此种黑箱性又不能保持在自我隔绝、固定不变、居高临下的状态，沟通需要在一定阶段不断要求打开这一密闭的黑箱，让黑箱暂时变为白箱，谋求做出论证、解释和说明，呼吁开启辩论、疑难与质疑，努力“相互理解”和“达成共识”，从而促成“社会信任与合作”。可以说，法律在人类社会沟通中所发挥的日常功能，就是要去不断“维护”并适时“打开”此类黑箱，避免社会进入热寂或陷于战争状态。

传统社会的治理，其策略是借助官方系统的黑箱性来巩固统治之神圣性，以此对抗外部敌人、命运和自然的黑箱性;而民间社会则通过各类风俗习惯和地方规则达成行动的默契与协调，尽量避免动用昂贵的官方黑箱资源来解决自身黑箱性引发的冲突。统治者对各类资源形成高度垄断，无法与民间社会开展有效沟通并主动打开黑箱，相反，只有借助各类宇宙道德论的形而上符号才能形成对官方黑箱的有限指控和钳制，经由神法、自然法、万民法、天理人情、六道轮回等构建等级性的神人秩序来缓和官方与民间的黑箱不对称性。

但是，神人秩序对官方黑箱的制约面临着双重困境：首先，神法秩序本身也是一个巨大的黑箱系统，它增加了新的沟通维度和障碍;同时，神人秩序的政教对峙结构也可能蜕变为政教合一的神权体系，因此不仅丧失制约黑箱的功能，反而会恶化黑箱的失衡状态。不过，官方黑箱带来的危险多受限于统治半径的技术制约，并易被社会的网格分化状态所阻隔。除此之外，轴心文明多通过君子礼乐和君主教育来规训与内化统治精英对其自身黑箱性的警觉和反省。除此之外，古代社会在解决黑箱性问题过程中还演化出了诸多机制，例如皇权/相权、内臣/外臣集团、文官/武官系统、御史监察体系、政教对立、御前会议、封建契约、骑士圆桌会议、等级议会等，体现于法律上则是神圣法/世俗法、官方法/民间法、普通法/衡平法的并立，以及特别体现于欧洲中世纪的裁判权竞争以及独立法律职业阶层的逐渐出现。

但所有古代文明都不能根本解决社会等级分化带来的黑箱性困境，近代欧洲更是因为天主教系统的黑箱腐败以及由宗教改革推动的政教系统内部黑箱冲突的失控，而首先开始寻找新的解决这一根本难题的启蒙思路。近代领土国家的国家理性（raison detat），首先是全面清理了社会权力黑箱弥散带来的普遍战争状态，经由国家利维坦的社会契约整合，将所有统治层面的黑箱性集中和垄断到一个唯一的世俗化权威手中。近代国家率先清除了宗教系统黑箱对政治权力的干扰，继而又通过大刀阔斧的领土统一运动收复各类具有黑箱性的法律飞地，并最终依据启蒙理性来证成自身黑箱的正当性。

但是，“开明专制”（enlightened despotism）并没有从根本上延缓近代社会对于官方黑箱宰制的反抗，旧制度的黑箱不断被大革命的激情扫荡。“人类自然的和不受时效约束的权利”，开始清算和反攻最大的政治黑箱系统，它在十八世纪以降形成各类现代政治建制，正如康德所言：“所有的事情或其他权威都必须在理性的法庭面前接受审判。”它在宪法上经由基本权力/权利、政治国家/市民社会、公法/私法的全面布局，演化形成一个既充分维护社会（个体）黑箱性又极力限制政治（权力）黑箱性的动态结构。它将黑箱性的潜力通过自由的平等形式赋予每一个市民个体，又经由形式主义的法律纲要形成规范上的稳定预期来确保黑箱个体的成功互动。它同时将国家权力的黑箱性限缩在最低程度的守夜人的角色范围，并依据实证主义的机制把道德化和政治性的外部因素排除在法律运作轨道之外。这样一种古典自由主义的法律想象，因此将一切社会等级层面的黑箱性转移和汇聚到原子化的个体之上，并通过社会契约的形式，为此种个体黑箱的互动设置界限并予以政治能量的集约转换。

但是，现代社会的演化不仅没有消弭社会黑箱的存在，反而因为社会组织分化和系统功能分化的加速，出现了个体与国家之外更为庞大的黑箱性维度，即各类法团组织、企业公司、职业团体。十九世纪晚期这些黑箱性的出现首先源自近代工业革命和科技变革的力量。社会化工业大生产、福特主义和泰勒制管理、科学技术化、范围经济的成型，持续推动现代科学体系、机械技术工程、金融系统的功能分出，在经历了短暂的古典小资产者的黄金时代之后，世界历史迅速进入到一个由各类大型工矿企业、跨国公司、帝国主义殖民所型构的围绕民族经济、国际贸易流动、技术深度开发所动员的组织性社会（society of organizations）。社会演化不再主要依据个人默会知识、个体实践行动与面对面互动所形成的经验性规则展开，相反，个体被深深嵌入到各类复杂的、多层次的、结构化的组织、团体和系统黑箱之中。在此进程中，再次推动演化出一些新的制衡社会黑箱性的机制。

现代社会解决黑箱问题，大致形成了以下基本模式。首先，是“双重偶联性”（double contingency）机制。也即，通过市场经济和法治机制，为黑箱主体的互动，设置可以稳定相互预期的规则，通过明确的财产权和合同权利义务关系，把黑箱状态转化为白箱状態。这主要解决了现代社会横向层面的黑箱性问题。其次，是针对纵向层面的政治黑箱性问题，它则主要经由政治民主机制、公开舆论监督、宪法审查体制、正当程序保护等，形成对权力黑箱的持续监控、质询、反对和改造。更重要的是，通过宪法化机制在政治民主化和法律实证化之间形成一种自我反馈和反身性指涉的递归循环机制，来促成政治权力黑箱的常规程序性净化。上述横向与纵向的反黑箱机制同时存在两个特点：其一是都高度依赖现代法律制度提供的保障，黑箱转化为白箱的关键在于法治（rule of law）。其二是在进入到组织性社会之后，两项机制还仍然主要借助个人性社会的定位来吸收组织性和系统性黑箱的问题，这在法律上则不断带来法律实质化、法治工具化、私法公法化的挑战。正是由于这两类传统模式在组织性社会出现的障碍，促使现代社会开始搜寻和演化出其他反黑箱机制。

恰如前述，现代法律是维护和制约社会黑箱性的重要机制，但是现代社会的法律系统本身也同时是一个巨大的黑箱。对于这一悖论，除了在演化中形成对法律系统的建制信赖（faith）之外，更依托于一种英美普通法意义上的信托关系（trust relationship）的建立。概而言之，现代社会的黑箱性高度依赖法律系统的黑箱性进行化约，为了达到这一社会黑箱复杂性化约的目的，必然也在专业法律人和信托人之间形成一种知识/信息的不对称关系，法律黑箱性因此是不可避免的。这种黑箱在逻辑上无法被规避，因为法律知识的专业性与法律系统的权威性就有赖于这种黑箱。我们之所以无条件地信任法官与律师，就是因为他们具备了我们普通人无法洞识与掌握的黑箱性知识。推而广之，这在现代组织性社会已成为普遍的现象，甚至可以说一切自由职业团体（Professional），包括律师、医生、会计师、新闻记者、工程师、学者，都担负起了特定的专业和知识功能，从而形成了其内在的职业黑箱性。而普通人因为现代劳动与知识分工的复杂化和加速化，必须接受此类黑箱的普遍存在。如果一切知识都要求民主化，主张平等的公开和分享，要求打开一切黑箱，知识分工也就无法实现。在这种前提下，实际也就在包括法律职业在内的各社会领域形成了一种普遍的信托关系。

专业知识权威作为受托人承载着一种特定的信托义务，既然信托人基于实际需要必须无条件地信任职业专家黑箱，他们就将自己无条件地托付给受托人，同时也将自己的一系列隐私和利益损害的风险暴露于外。所以，受托人也就具有了一种不同于简单的服务承揽合同的信托义务，这在律师职业伦理中，也就形成必须忠实照顾（principle of partisanship）和诚信看护（ethic of care）当事人利益的特殊伦理要求。在普通法国家，这种信托主义（trust）的国家和社会理论实际涵括了各个领域。进而言之，在现代分工社会由于黑箱性成为普遍的，因此信托关系也应该成为普遍的。在实践中，主张一切决定都具有透明性（transparency）和可解释性（interpretability），既不现实也不可欲，既在技术上不可行，同时也可能严重制约社会演化的进一步可能性。如果知识都要求公开，主张平行传递和习得，那么社会本身也就无须分工，知识进化也就没有办法实现。进而言之，现代社会运行必须在有限的单位沟通时间内，不断建立起各种信托性的信任关系，从而可以临时切断进行黑箱解释的义务负担，通过信托义务，构建起无须持续进行透明化解释的系统性信任。无论是法律行业、医疗行业、金融会计行业、新闻记者行业，这种因应于黑箱必然性的信托关系，实际成为跨越当代个体社会与组织性社会、私人机制与公共机制的共同要求。这也成为现代社会在处理黑箱性问题上一个极为重要且极易被忽视的维度。

晚近几十年来，一系列新的处理黑箱性的方法获得应用，而这些都可以追溯到“二战”时期由香农（Claude Shannon）和维纳（Norbert Wiener）所主导的信息论和控制论革命。也就是说，在香农和维纳的视野下，黑箱问题实际也就是关于信息的传输、保真、控制与反馈的数学原理，从理论上来说，通过在随机性中建立离散数学模型，通过在噪声、信道、脉冲频率、运动轨迹之间建立数字关联，通过自我递归的描述、预测和引导的信息技术，可以把一切的黑箱问题转化为使用代码、算法、程序进行二阶控制的技术性问题。当一切问题都可以借助操作数据的规则（如指令集、编程语言、细胞自动机）按照一定顺序计算出結果，黑箱问题也就成为图灵完备（turing complete）的。甚至包括法律系统在内的规范性领域（ought），也被认为可以经由概率统计、模拟仿真、模型建构、参数调整、模块检验与样本更新，转化为可以进行事前编码、预测、设计、干预、决策、引导和控制的事实性问题（is）。在这些思潮推动之下，无论是斯金纳（Burrhus Skinner）操作条件性刺激的黑箱理论还是维纳的自我反馈控制论，都开始导向一种新的行为主义社会科学方法论，一种具有计算主义冲动的认知倾向开始全面侵入法律领域，包括整个法律论证语言的计算主义转向。

既然法官和律师的大脑也是黑箱，为什么还要对他们赋予信任？传统的信托义务和职业伦理是否可靠？这些来自法律现实主义和批判法学的质疑，也潜在推动了控制论、认知科学、人工神经网络、机器深度学习和晚近的大数据与人工智能的发展，其内在动力和偏好都是希望通过海量的数据搜集、清洗、标记、建模、计算、分析，可以最终揭示社会黑箱的算法机制，进而采用人工语言的逻辑计算和神经网络推导，在未来的算法社会中避免任何黑箱性的存在。这一意识形态的弥漫业已形成一种计算法学的欢庆氛围。

然而，计算意识形态对于人类社会黑箱性的抨击，却遮蔽了作为机器语言和数字技术本身的黑箱性。弗兰克·帕斯奎尔（Frank Pasquale）的《黑箱社会》（The Black Box Society）就为我们深刻揭示了各类人工智能和算法技术黑箱的潜在危险。在今天，无论是交通出行、金融投资、社会保险、教育医疗、就业雇佣这些领域，实际都已受到无所不在的算法治理的全面渗透。无论是大数据、人工智能、平台治理、机器人、虚拟现实、区块链，它们背后隐藏的实际都是各种呈现黑箱状态的算法。也就是说，当我们进入到一个新的网络时代，它已经既不是十九世纪的个人性社会，也不再是二十世纪的组织性社会，而是变成了一个新的算法性社会。而在这个新的算法治理时代，黑箱性不再仅仅存在于个人、国家或职业团体，而是变成了一种普遍的技术基础架构。这些黑箱性在试图揭示一切旧有黑箱算法本质的同时，其自身也成为最大的黑箱。它试图将传统的黑箱法律转变为自动智能决策的机器系统，进而将马的法律转变为黑箱之法。

实际上，正如耶鲁大学法学院杰克·巴尔金（Jack M.Balkin）教授所言，这些黑箱化的算法机制，或者更具科幻色彩的机器人与人工智能技术，在其背后实际所代表的都是具有特殊利益的公司。而这些公司与消费者网民之间，所形成的也理当是一种新型的信托和受托关系。也就是说，在网络算法社会中，消费者不得不将大量的个人信息、隐私和数据无偿贡献、授权和委托给科技公司，而这些科技公司的算法对于这些信息数据的占有和处理方式，实际已经形成了封闭的黑箱状态。为了满足信息社会中的沟通需要，消费者必须依托大科技平台的算力资源与算法手段，对此，我们很难在算法透明性和可解释性方面提出过高要求，这与上述自由职业信托内在的黑箱知识前提是类似的。但正是在这种前提下，当代网络算法社会呈现的高度不对称的信息权力，也就必须纳入一种信托/受托的法理框架中予以重新认识。也就是说，人工智能、机器深度学习、算法程序的开发者、编程者、运营商、制造商，它们所要承担的也理当是类似法律人、医生、会计师、新闻记者这样的特殊信托角色，它们的首要法律身份不再是发出告知/同意、自由数据交易、相互协商条款的平等民事主体，相反，它们在当代承载着作为信息受托人的核心角色，也因此，它们必须相应承担一种严格的忠实照顾和诚信看护信息信托人的法律义务。

在传统的信托关系中，在信托人与受托人之间存在比较明确的服务回报关系，而当代网络经济的免费模式则在解构传统服务报偿关系的同时，也潜在腐蚀了传统信托关系的动机结构。天下没有免费的午餐，免费模式通过将用户数据资产化来换取商业回报，这就与受托人的信托义务形成了内在的冲突关系。在传统的工商业社会，信托关系的展开范围相对有限，整个社会的知识分布也相对均衡，自由职业者的知识黑箱也难以直接转化为对于受托人行动和生活的全面支配。但在今天的网络算法社会，知识/信息/技术不对称正在通过普遍的信息基础设施成为一种遍在的状态。信息受托人也不再是赋有神圣职业伦理的自由职业者，而是弥散到隐藏于各类技术性、机器性、代码性、抽象性的数字化手段之中，这些算法黑箱可以在事前、事中和事后随时启动对于行动与沟通的全方位干预、监控和引导。在这种情形下，法律就可能被转变为算法，网络法也可能被蜕变为网络算法。法律不再像遭遇马一样驾驭网络，而是法律本身被全面地网络化、计算化和算法化，法律作为整体，跌入一个更为幽暗的网络算法黑箱之中。对此，荷兰学者希尔德布兰特（Mireille Hilderbrant）提出了“借助设计的法律保护”（legal protection by design）思路，法律价值在算法黑箱社会的延续，必须高度依赖技术手段的辅助，以技术对抗技术，但法律本身绝不能被技术黑箱同化。

在近代民族国家的法律统一运动中，封建社会的多元法律黑箱渐次被主权国家的实证法吸纳，而实证法在十九世纪之后成为最大法律黑箱的同时也激活了一系列反向限制性的历史运动。通过议会民主、宪法审查、人权机制、公共舆论的各种建制，通过各类政治和社会运动的持续激扰和照亮，推动着不同黑箱主体担负起相应的信托责任，促使其认领各种公开性、透明性和可问责性的法律义务。历史经验是最好的未来启示。黑箱性不必是一个负面的价值概念，甚至为了自由的名义需要恒久维护它的存在，但唯有伟大的政治和法律行动，才能抗衡和抵御黑箱社会的无限制扩张。