不动产抵押权善意取得制度之探讨

摘 要：文章通过司法实践案例，主要对不动产刑民交叉一类的纠纷案件中交叉的法律关系进行厘清。主要从司法案例问题的提出，法律关系、法律依据的厘清，借款合同关系的效力认定，层层剥离，到最终得出主合同不具有法律效力的情况下，金融机构（银行）构成善意取得的前提也不复存在的结论。实践证明，虽然我国《物权法》对善意取得制度有所突破，第106条规定了动产、不动产及其他物权统一的善意取得制度，但规定过于笼统，司法实践中容易引起争议，故其构成要件应予以进一步明确。

关键词：不动产;抵押权;贷款诈骗;善意取得

一、案例简介之问题的提出

王某系本市闵行区××路××弄××区××号××室房屋（以下简称“涉案房屋”）的产权人。2006年6月，吴某利用王某委托办理银行贷款之机，要求王某提供涉案房屋的房产证及身份证原件，并诱骗王某至上海市闵行区公证处办理委托严某代理房屋买卖、过户手续的委托公证。

2006年6月1日，吴某指使冯某与王某委托代理人严某签订《上海市房地产买卖合同》。2006年6月28日，吴某又指使冯某与某银行签订《个人住房（二手房）抵押借款合同》（以下简称“借款合同”），由冯某以涉案房屋作为抵押获得银行贷款26.6万元，该笔贷款由吴某取得。

2001年5月15日，吴某被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2007年9月26日吴某因被指控犯贷款诈骗、合同诈骗罪而被提起公诉。上海市闵行区人民法院审理后于2007年12月3日作出判决，吴某以非法占有为目的，编造虚假的买卖合同、证明文件，骗取银行贷款，数额特别巨大;又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明材料作担保，骗取他人财物，数额特别巨大，分别构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪。

2013年王某向闵行区人民法院提起诉讼，要求法院判令冯某与某银行签订的抵押借款合同无效;某银行撤销设定在涉案房屋上的抵押登记。

本案一审法院经审理后认为：吴某编造虚假的买卖合同、证明文件，骗取银行贷款，在刑事上分别构成贷款诈骗罪、合同诈骗罪。在民事法律关系上，就涉案房屋所签订的《上海市房屋买卖合同》无效。

上述房屋买卖合同被确认为无效，无效合同自始没有法律约束力。吴某指使冯某与某银行签订借款合同而骗取贷款，冯某以上述房屋作为抵钾的行为，属无权处分。某银行在办理抵押贷款过程中，审查了吴某、冯某提供的相关抵押资料，尽到了审慎注意义务，且给付了相应的对价，某银行应属善意第三人，某银行的合法权利受法律保护。王某要求确认冯某与某银行就涉案房屋签订的抵押借款合同无效的请求。不予支持。

据此，原审法院判决：吴某、冯某于判决生效之日起三十日内向某银行清偿贷款，某银行在收到贷款后十日内办理注销设定在涉案房屋的抵押权;驳回王某要求确认冯某与某银行就涉案房屋签订的借款合同无效的诉讼请求。

原审法院判决后，王某不服，提起上诉。

二审法院审理后认为：系争抵押借款合同虽经某银行与冯某所签订，但根据己生效刑事判决，该合同并未反映双方当事人的缔约合意，并非协商一致的合同，合同关系不成立。吴某借用冯某的名义与某银行签订抵押借款合同实际取得了贷款，冯某并未依据该合同获取实际利益，故冯某无须承担借款合同责任。鉴于某银行依据系争合同产生的债权不能成立，依此而设立的房屋抵押权亦应撤销。

本院认为，本案争议焦点在于：某银行是否享有系争抵押权？

相对于主债权而言，抵押权具有从属性，也正是从属性质，决定了抵押权的存在应当以主债权的合法有效为前提。本案中，系争抵押权的设立基于冯某与某银行签订的借款合同，根据生效刑事判决，该借款合同仅系吴某指使冯某签订，目的在于骗取银行贷款，故借款合同仅系吴某实施犯罪的手段，并非合同当事人真实意思表示，不具有民事效力，相应抵押合同亦应属无效，抵押权应当予以撤销。在主合同不具有法律效力的情况下，认定债权人构成善意取得的前提即不存在，故原审判决认为某银行的行为构成善意取得，缺乏事实及法律依据，本院在此予以纠正。

综上所述，原审判决查明事实清楚，但遗漏查明部分事实，法律适用有所不当，本院在另行查明后依法改判。判决如下：（1）撤销上海市闵行区人民法（2013）闵民五（民）初字第563号民事判决书;（2）被上诉人冯某与被上诉人某银行就涉案房屋签订的借款合同无效;（3）被上诉人某银行应于本判决生效之日起十日内办理注销设定在涉案房屋上的抵押权。

本案所带来的争议问题主要有二：第一，某银行对涉案房屋行使抵押权是否构成善意取得？第二，冯某与某银行签订的借款合同是否合法有效？

二、厘清：本案中某银行对涉案房屋取得抵押权的性质

本案属刑民交叉案件，行为人吴某用于骗取贷款的房屋已抵押给某银行，且其行为也被法院认定为贷款诈骗罪和合同诈骗罪，那么某银行对涉案房屋行使抵押权是否构成善意取得？

依据《物权法》第l06条规定可知，一般物权的善意取得的构成要件主要包括：（1）行为人无权处分;（2）受让人受让该财产时是善意的;（3）相应的对价;（4）转让的财产按照法律规定已办理登记或者交付。

据此，具体到本案，因涉及刑民交叉问题，故某银行是否能够善意取得对于涉案房屋的抵押权，需要看其是否符合《物权法》善意取得抵押权的构成要件进行探讨。

（一）无权处分

本案中，冯某受吴某指使与某银行签订借款合同，那么冯某是否构成无权处分？所谓无权处分是指行为人无处分权但其处分了相应的物权，从案例中可以得知，冯某受吴某指使伪造材料骗取房产过户到自身名下当属无效，吴某与冯某无法取得涉案房屋所有权，其又将涉案房屋抵押给某银行，属无权处分，故某银行無善意取得是不言自明的。

（二）对价

本案中，某银行以放贷作为其取得涉案房屋的抵押权的对价当无争议。

（三）不动产办理登记

本案中涉案房屋在双方签订抵押合同之后，亦办理了抵押登记，满足该项要件无疑。

（四）善意

本院认为，本案争议焦点在于：某银行是否享有系争抵押权？换言之，即某银行是否为善意。所谓“善意”，主要指不知情，行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，应当考虑以下几个因素：第一，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的;第二，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”;第三，应当考虑交易的场所是否符合常理。本案中，某银行作为金融机构，专业性强，法律赋予其义务也高于一般人，故其应当履行尽职审查义务。本案中，某银行已经审验房产证并且及时前往房产局办理抵押登记，但笔者认为，系争抵押借款合同虽经上诉人某银行与冯某所签订，但根据已生效刑事判决，该合同并未反映双方当事人的缔约合意，并非协商一致的合同，合同关系不成立。鉴于某银行依据系争合同产生的债权不能成立，依此而设立的涉案房屋抵押权亦应撤销。题外话，如某银行认为冯俊清在吴某骗取银行贷款过程中存在过错，亦可以以侵权损害为由要求其承担赔偿责任。

（五）主合同的效力

抵押合同是否有效由两个条件所决定：（1）抵押合同是否具备合同生效的要件;（2）主合同（借款合同）是否有效。而本案中，冯某与某银行签订的抵押合同具备合同生效的一般要件，因此，该抵押合同最终有效与否由借款合同的效力决定。关于冯某受吴某指使与某银行签订的借款合同的效力下文将作重点论述。

三、界定：借款合同的效力认定

根据前文所述，某银行是否享有涉案房屋的系争抵押权是否构成善意取得的最终落脚点，最终在于本案中的主合同即借款合同效力認定上。我国《合同法》对合同有效要件未作正面规定，但合同属于一种重要的民事行为，其有效要件应当同等适用《民法通则》第五十五条实质要件之规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力;（二）意思表示真实;（三）不违反法律或者社会公共利益。”而我国《合同法》第五十二条采用列举式的方式规定了合同无效的五种情形，结合《民法通则》第五十八条的规定，合同无效的情形主要有以下五种：（1）主体不适格，行为人不具备相应的行为能力;（2）意思表示不真实，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（3）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（4）以合法形式掩盖非法目的;（5）其他损害社会公共利益或者违反法律、行政法规的强制性规定。依据上述法律规定，确定借款合同是否有效需要考查该合同是否符合合同有效要件及是否属于法定无效情形，结合本案一审二审的实际情况，讨论如下。

第一，论证借款合同的主体是否适格，即合同当事人是否具备相应的民事行为能力。本案中，虽然抵押借款合同乃冯某受吴某指使与某银行签订，吴某亦实际占有和使用该笔款项，但是吴某是否可以取代冯某成为合同的当事人，尚待论证。合同是当事人之间设立、变更或中止民事关系的协议，作为债的发生原因之一，相较其他民事法律关系（如物权关系）的最重要特点在于合同关系的相对性。合同关系中，相对性规则主要指主体的相对性，即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。故基于合同的相对性规则，合同的当事人仅是签订合同并且互负权利义务的双方当事人。在本案中，不能因为吴某实际享受合同利益以及承担合同义务进而取代冯的当事人之地位，而忽视其第三人的本质。因此，本案中贷款合同当事人是冯某与某银行，当事人签订合同时均具备完全民事行为能力，显然本案的合同主体是适格的。

第二，论证本案是否符合意思表示不真实，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的情形。很明显，本案借款合同双方当事人在签订合同中意思表示自由，符合意思自治，不存在胁迫、乘人之危情形，故只需探讨是否存在欺诈、损害国家利益的情形即可。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，冯某隐瞒背后贷款实为吴某占有、处分的事实，使某银行陷人错误认识从而达成贷款合同，如若某银行知情，为规避风险，对此笔款项就不一定会贷出，故可以认定冯某构成欺诈。至于国家利益，笔者认为本案中，某银行的贷款行为当属商业行为，不涉国家利益，故此借款合同尽管受欺诈签订但并未损害国家利益，并非无效。

第三，考察是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。“恶意串通”强调双方均存在“恶意”，如前所述，本案借款合同一方主体某银行尽了谨慎注意义务，对抵押贷款材料做到了尽职审查义务，不存在恶意，更加不存在恶意串通的情形。

第四，考察是否损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定。本案借款合同，是冯某向某银行借款，但冯某隐瞒背后贷款实为吴某占有、处分的事实，使某银行陷人错误认识从而达成贷款合同，笔者认为虽然表面上看似属于当事人平等协商，自愿达成，符合银行贷款合同的形式要求，但实质上已经损害公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定。

第五，考察是否属于以合法形式掩盖非法目的而致合同无效的情形。所谓“合法形式掩盖非法目的行为，是通过使用不直接违反禁止性规定的手段，在实质上实现法律所禁止内容的行为，在民法理论上称为脱法行为或规避行为。” 本案中，暂不考虑冯某主观动机，仅就冯某向银行贷款，并双方签订书面的抵押贷款合同这一系列民事法律行为来看，具备合同成立的一般要件，符合合同的形式要件，当属这里所述之“合法形式”，至于是否存在“非法目的”结合本案讨论如下。

作为借款合同当事人一方冯某向银行贷款，其目的并非自己获得该笔款项，而是帮助吴某取得该笔贷款，而吴某利用该种手段已进行多起贷款诈骗，且法院判决亦证明吴某有侵占此笔款项的意思，抑或骗取此笔款项的意思。因此，笔者认为冯某与吴某存在过错，概括如下：

首先，房屋买卖行为虚假，不存在真实的房款支付，目的在于嗣后与银行办理抵押贷款创设抵押物条件。本案中，吴某指使冯某与王某委托代理人严某签订《上海市房地产买卖合同》。王某是受吴某诱骗故而签订书面的房屋买卖合同以及在房管局办理房产过户登记手续，冯某与吴某并未向王某支付真实的房款支付。

其次，借款合同关系中，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中。吴某具有欺诈的故意，对由此造成的后果承担全部的民事责任。冯某明知与王某并无真实的房屋买卖关系，仍接受吴某的委托办理上述手续，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。因此冯某亦应对代理吴某上述行为所产生的后果承担民事责任。

最后，在将房屋抵押给银行并办理登记环节中，冯某明知涉案房屋既非其本人所有亦非吴某所有，仍然以涉案房屋作为贷款的抵押财产而抵押给银行，其主观上存在恶意，目的在于满足银行放贷条件，以期获取贷款。

综上，根据法院判决显示吴某的多次贷款诈骗行为表现出其有骗取该笔款项的故意，主观上存在间接的目的“非法性”，只想将款项从银行中贷出，而从未考虑将银行贷款予以归还。同时，冯某凭借一个不合法的房產所有权，采用抵押贷款的方式获得银行放贷，而所贷款项均归吴某处分。此外，贷款诈骗罪及合同诈骗罪的刑事判决结果亦可以成为吴某的“非法目的”的有力证据。但是，问题在于对于吴某构成贷款诈骗罪（亦即吴某主观上具有“非法占有目的”）是否会导致冯某与某银行所签订的借款合同符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形，进而认定合同无效？本案中，系争抵押权的设立基于冯某与某银行签订的借款合同，而根据生效刑事判决，该借款合同系吴某指使冯某签订，目的在于骗取银行贷款，故借款合同仅系吴某实施犯罪的手段，并非合同当事人真实意思表示，不具有民事效力。

据此，本案冯某与某银行签订的借款合同无效，相应抵押合同亦应属无效，抵押权应当予以撤销。在主合同不具有法律效力的情况下，认定某银行是否对涉案房屋的担保物权构成善意取得的前提即不复存在。二审法院的最终判决也彰显了该论证。至此，本案的所带来的争议问题也得以解决，某银行对涉案房屋行使抵押权是否构成善意取得取决于冯某与某银行签订的借款合同是否合法有效，而前文已论证借款合同因属于以合法形式掩盖非法目的而无效，因而讨论某银行对涉案房屋行使抵押权是否构成善意取得已经欠缺基础。

四、结语

综上，冯某与某银行借款合同因存在“以合法形式掩盖非法目的”事实自始无效，借款合同中的抵押条款因从合同的地位亦随着的主合同无效而归于无效，不动产抵押权不成立，银行亦即无权就涉案房屋主张自己的权利。

《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第52条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，借款合同是自始无效，后果应当是恢复原状，吴某取得26.6万元于法无据，银行可以基于不当得利请求吴某返还26.6万元及同期存贷款利息。此外，该案中房屋所有权自始至终均为非法移转，故其所有权未发生移转，应当为原所有人王某所有。

一审法院在审理过程中止主要到了抵押合同是否符合合同生效的一般要件，而未考虑到其从合同的地位。抵押合同的有效与否由借款合同有效与否所决定。虽然某银行的行为符合善意取得的一般构成要件，而二审法院则充分考虑到冯某与某银行签订的借款合同系吴某指使冯某签订，目的在于骗取银行贷款，故借款合同仅系吴某实施犯罪的手段，并非合同当事人真实意思表示，不具有民事效力，相应抵押合同亦应属无效，抵押权应当予以撤销。在主合同不具有法律效力的情况下，认定债权人构成善意取得的前提即不存在。

本案属刑民交叉案件，此类案件的分析和处理不同于单独的刑案或民案，对于此类案件，既不能一刀切地一律将涉案合同认定为有效，也不能一律认定为无效，必须具体案情具体分析，避免出现简单片面割裂的认定合同效力的误区。

参考文献

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[4] 王轶，董文军.论国家利益——兼论我国民法典中民事权利的边界[J].吉林大学哲学社会科学学报，2008（03）.

[5] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由·总则篇[M].法律出版社，2004：148.

作者简介：周郁生（1975.11- ），男，汉族，江苏泰兴人，上海政法学院法律学院兼职教授，中共党员，硕士，主要侧重于建筑工程、房地产、知识产权、公司治理及重大商事争议解决法律服务。