辩护律师侦查阶段调查取证权的实施困境与完善

(华中师范大学 湖北 武汉 430079)

一、侦查阶段律师调查取证权的法理基础

(一)无罪推定原则

1948年《世界人权宣言》第十一条规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需要的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”这是无罪推定原则作为一种倡导性、宣言性规定在联合国文件中的最早体现。在《公民权利和政治权利国际公约》中，第一次作为具有法律约束力的联合国文件：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，有权被视为无罪。”而调查取证权正是律师行使辩护职能的核心。

无罪推定原则之所以受到如此广泛的重视和吸收，最重要的原因在于，它是近、现代刑事诉讼制度区别于封建专制刑事诉讼制度的重要标志，是刑事司法领域人权保障的基石或屏障。[1]因此，本文将其视为完善调查取证权的首要理论。

无罪推定原则在我国得到理解与接纳，经历了一个漫长而曲折的过程。[2]《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由此可以看出，我国采取的是合理吸收的态度，在我国的法律规定中，已吸收了无罪推定原则的基本精神，但并没有正式明确列出“无罪推定”的文字。

(二)程序正义原则

程序正义的观念滥觞于英国，是借助于“自然正义”以及普通法上的“正当程序”等表述的。在1723年“国王诉剑桥大学案”中第一次使用“自然正义”。该案中提出，“会议对他进行与之不利的指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩，这与自然正义是不相容的。”

程序正义的理念是不断发展的，远非“自然正义”所包含。程序正义是长期民主社会生活中所形成的一种理性价值，是公民在法律生活中应有的一种理性追求，也是一个国家、一个政党在应用国家政权时所应予以追求的且构成了现代法律文明基础的价值内核要素之一。[3]它使惩罚犯罪与保障人权在实践中更加平衡。程序正义在实践中包括：控审分离、裁判公正、控辩平等。本文中阐述的律师在侦查阶段的调查取证权，就是控辩平等、裁判公正的体现。强化了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。

二、侦查阶段律师调查取证权的身份依据

(一)律师介入刑事诉讼的时间

犯罪嫌疑人、被告人何时能够委托辩护人、辩护人何时能够介入刑事诉讼，对于辩护权的充分行使影响甚大。[4]从立法的发展上看，辩护人介入诉讼的时间是从审判阶段向审前阶段不断提前的。

1979年《刑事诉讼法》第一百一十条中规定了被告人可以委托辩护人的时间，即人民法院对公诉案件进行审查并决定开庭审判后。由此可知，律师被委托为辩护人的最早时间为审判阶段，但同时也说明，律师被委托为辩护人后，仅能在确定开庭日期前几天内进行阅卷与会见。由于准备时间匆忙，在短时间内难以仔细调查核实证据，会对辩护效果产生不利影响。

1996年《刑事诉讼法》对律师介入刑事诉讼的时间做出了修改，将辩护人正式介入刑事诉讼的时间提前到审查起诉阶段。同时，允许犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供一定的法律帮助。在《刑事诉讼法》第九十六条第一款中将犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告的时间，规定在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起。2007年10月28日修订通过的《律师法》基本承袭了以上规定。只是相比1996年《刑事诉讼法》删除了“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后”，改为了“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起……”也即在第一次讯问过程中，犯罪嫌疑人便可聘请律师提供法律帮助。

根据上述规定，律师可以在侦查阶段介入案件，但由于在侦查阶段中，律师身份不明，并不是辩护人身份，无法享有辩护人所享有的阅卷权、调查取证权等诉讼权利。因此，在律师在侦查阶段发挥的作用十分有限。

在理论与实务的不断实践中，2012年《刑事诉讼法》进一步完善了刑事辩护制度，明确了在侦查阶段允许犯罪嫌疑人委托律师作为辩护人。在该法第三十三条中，对犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间进行了提前，即在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日。

(二)刑事侦查阶段律师的身份——辩护人

《刑事诉讼法》第三十三条把律师在侦查阶段的身份从“法律帮助人”正式转换为“辩护人”，赋予了律师侦查阶段的更多权利，能够更好地行使辩护权。但遗憾的是，立法上并未赋予侦查阶段的辩护人与之身份相称的诉讼权利。该法第三十六条还规定在侦查期间辩护律师的其他权利，包括代理向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、申诉、控告、提供法律帮助、申请变更强制措施、提出意见等。但是，由此上述列举式规定可知，律师在侦查阶段作为辩护人，并不享有阅卷权等诉讼权利。而阅卷权是保障辩护律师掌握案件基本情况、梳理证据细节、明确辩护思路的重要权利。因此，律师在侦查阶段所实际能够发挥的辩护作用是有待考量的。

三、侦查阶段辩护律师调查取证权的实施困境

(一)侦查阶段律师的调查取证权缺乏明确的法律规定

新《刑事诉讼法》颁布以后，律师的身份由法律帮助人转变为辩护人，从而使律师在侦查阶段的身份、地位更加明确。这是立法的一大进步。辩护人调查取证时，需要以“经证人或者有关单位和个人同意”为前提。这就为辩护人行使调查取证权设置了前提条件，即证人与有关单位的意愿。而意愿是具有强烈主观性的。另一种调查取证的对象是被害人或者其近亲属以及被害人提供的证人，在对该类对象进行调查取证时，除了满足以上条件外，还需要经过相关国家机关的许可，即人民检察院或人民法院。这就更增加了调查取证的难度。在刑事诉讼中，检察机关和辩护律师在诉讼地位上是相互对立的，尽管这种限制在法理上具有一定的合理性与必要性，在实践中依然存在着不便。因此检察机关作为该种情况下，辩护人的对立方，很难同意对其不利的申请。

律师在侦查阶段享有调查取证权在1996年《刑事诉讼法》中是被否定的。新《刑事诉讼法》将侦查阶段的律师的身份确定为辩护人后，律师理应享有辩护人享有的调查取证权。在新《刑事诉讼法》第四十条中做出了关于辩护人收集资料及时告知的规定，包括三种情形，一是有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场的资料，二是犯罪嫌疑人未达到刑事责任年龄，三是属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。在以上三种情况下，辩护律师应当及时告知公安机关、人民检察院。但这只对条文内容的分析，并没有确切的表述，如“律师在侦查阶段享有调查取证权”或“律师能够在侦查阶段调查取证”。仅仅从法律条文的逻辑以及法理中得出的缺乏绝对效利的推导性结论。这种推导性结论还体现在《刑事诉讼法》第三十六条中。但如果从列举式理解出发，律师不具有侦查阶段的调查取是显而易见的。同时，对于辩护律师在侦查阶段能否向被害方取证、由哪个机关来许可其取证行为，法条都没有做出明确规定。对此，有学者认为，辩护律师在侦查阶段亦可向“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”取证，但应经人民检察院许可。[5]

(二)侦查阶段律师的调查取证权存在法律风险

我国刑法第三百零六条规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。这个法条是对律师辩护权利的规范与限制，是有其法理与实践意义的。但是在司法实践中，往往成为律师行使辩护权利的重大阻碍。特别是当证人在遭受司法机关威逼利诱或者劝解下，为了实现自己的利益，改变原先的陈述。进而将改变陈述的原因归咎于律师的唆使，以达到检举辩护律师获得“立功”机会的目的。而“威胁”、“引诱”等词语，含义与界限模糊。此时，律师的证言笔录中寻常的发问很有可能被捕风捉影为“诱导性发问”，成为律师的有罪证据。该证据可能会导致律师被追究刑事责任，最终造成律师基于顾虑不敢取证。

(三)实践中侦查阶段辩护律师调查取证权实施困难

由于立法中没有对律师在侦查阶段的调查取证权做出明确规定，与之匹配的调查取证权的范围、行使方式、审批程序、救济途径也没有相关规定。这样就产生了许多问题。例如，律师在侦查阶段能够向谁调取证据、调取的证据有哪些；调取证据是直接自行调取，还是获得批准，由哪个机关批准，批准的时限是多少；申请调取未获得批准时，能够向哪个机关寻求救济，救济的程序又是哪些。这都是律师在侦查阶段行使调查取证权的实际问题，不能够把这些问题解决，只能是流于空想。

四、侦查阶段辩护律师调查取证权的完善

(一)立法完善

对于该项权利，法律规定不明确的地方，相关司法解释或部门规章也未予以明确规定。2015年颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》、《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》以及《关于依法保障律师执业权利的规定》等文件中，并没有对侦查阶段律师的调查取证权进行规定。法律规定的模糊性是律师在侦查阶段行使调查取证权的根本障碍。这就造成了实践中的实质性困难。

因此，立法应当对辩护律师侦查阶段的调查取证权做出明确的规定。如果缺少明确的授权，加之该阶段律师行为的敏感性，会随之产生诸多关于权利行使不当的问题。只有立法明确了权利的具体行使方式、行使自由度、是否存在审批程序、审批程序应当如何规定、何为行使不当及其带来的后果，才能使这项权利落到实处。例如，可以在《刑事诉讼法》第36条后增加“调查和收集证据”。另外，律师法中也应当体现这种规定。避免刑事诉讼法与律师法之间的立法冲突。

(二)完善侦查阶段律师调查取证权的实施措施

1.规范被调查人的配合义务

规定被调查人的配合取证义务原因在于，侦查阶段律师调查收取证据缺乏强制性，可能出现证人及有关单位不予配合的情况，此时应赋予他们配合取证的义务。如果没有正当理由怠于配合或不予配合，应承担相应的法律后果。

2.扩大调查取证权的适用范围

首先，取消或放宽律师调查取证需要“经同意”的限制性条款。律师持有合法证件自行向证人和有关单位取证时，证人及有关单位具有配合义务。即无需“同意”条件予以配合。同时，要适当放宽在向被害人近亲属、被害人提供的证人收集证据时的要求。

但过度的放宽也是不可取的，必须结合我国实际情况。一要防止犯罪嫌疑人互相串供，二要避免影响案件侦查工作的顺利进行。因此，要做两个方面的限制，针对防止串供，就需要避免律师对在押同案犯的调查。为了保证侦查工作的顺利，则要避免破坏犯罪现象。由于律师并不熟知犯罪现场的维护，要禁止律师在犯罪现场取证。

3.完善调查取证权的行使方式

律师在审查起诉和审判阶段，有两种调查取证方式，一是申请取证，二是自行取证。这两种方式的关系是递进式的。当律师自行取证不能时，可通过申请获取证据。另一种完善机制是证据保全。有些证据由于其保存方式的特殊性，如果不及时收集可能会有毁损、灭失或以后难以取得的风险。为了保全证据，律师可以向侦查阶段负责调查收取证据的机关提出申请。

(三)完善辩护律师侦查阶段调查取证权的救济制度

经验表明，一旦根据辩护律师申请调查取证获得的证据与检察机关的控诉证据相冲突，极有可能引起检察机关的不满导致抗诉，而抗诉率是法官自身绩效考核的重要指标之一，因此，对法官来说，冒如此大的风险往往是得不偿失的。所以，为了平衡这种冲突与对抗，一定要完善调查取证权实现的救济制度。对于公安机关、人民检察院、人民法院故意或者过失致使辩护律师调查取证的申请被延误的，追究其行政责任、刑事责任。律师可以向同级或上级人民法院，对妨碍其行使该项权利的人民法院、人民检察院、公安机关及其工作人员提出申诉或者控告。

另外，从维护律师权益角度与利益相关度考虑，如果辩护律师涉嫌《刑法》第三百零六条规定的行为被追究责任，应当由原侦查机关以外的其他省份侦查机关管辖。而不是由上一级侦查机关或上一级侦查机关指定的其他侦查机关来管辖。为了避免侦查机关权利的滥用，在律师涉嫌犯罪的情况下，应当由司法行政机关进行管理。

结束语

《刑事诉讼法》中规定了侦查阶段律师享有调查取证权，但并未将该权利进行细化。作为刑事诉讼起始阶段的侦查阶段，不仅是收集证据的关键时期，同时也是最好的固定证据时机。如果没有及时调查取证，可能会导致证据的毁损、灭失。侦查阶段律师调查取证的意义不仅体现在于促使犯罪嫌疑人及早脱离诉累、及时收集证据，也是对侦查机关取证的弥补。

然而，法律的发展是渐进的，与侦查阶段律师调查取证权相关的制度措施也需要更多的实践来完善。相信随着司法改革的不断推进，侦查阶段律师的调查取证权终将得到落实。