浅谈工程承包合同银行保函条款风险

(海洋石油工程股份有限公司 天津 300461)

工程承包合同项下业主为确保承包商履行合同特定义务，通常会要求承包商出具银行保函。银行保函即银行应某商业交易的一方当事人、或应某种合约(经济)关系的一方(即银行保函申请人)的要求，以自身的信誉向另一方(即银行保函受益人)为担保该商业交易项下的某种责任或义务的履行，而做出的一种具有一定金额、一定期限、承担某种支付责任或经济赔偿责任的付款保证的书面承诺。

工程承包合同项下常见的银行保函形式上包括履约保函、预付款保函、退款保函、质保金保函、审计预留金保函等。对于银行保函的条款风险浅析如下：

一、交易背景条款

银行保函的开立背景是基于A公司(“受益人”)与B公司(“申请人”)订立了编号为XXX号合同(简称“合同”)，按照合同规定，申请人委托C银行为其开立一份D银行保函。银行保函的基本要素要与基础交易资料(合同)中规定的内容一致；银行保函性质及条款应清晰准确，责任分明，杜绝含糊其辞，前后矛盾的条款出现，以避免与双方其他交易合同混淆以致索赔发生争议。

二、效期条款

投标保函的生效日期通常为招标截止日，失效日期应根据招标文件规定的招标有效期测算。应避免投标保函与预付款保函、履约保函并行生效的情况。

如需事先对外出具预付款保函，其生效日应在申请人于担保银行的账户上收讫合同约定金额的预付款后生效。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。

质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。应该避免在受益人还未交付尾款的情况下，质保金保函提前生效的规定。

各类银行保函均应有具体的失效日期，避免效期“敞口”，即无具体失效日期，承担无限期的付款、履约责任，并承担汇率波动的风险。避免采用事件失效等难以准确衡量的失效方式以及受益人可以单方面对保函进行延期的条款。

要注意防范如约旦、巴基斯坦、泰国、孟加拉、叙利亚等国家的法律风险。在上述国家，其法律明确规定：在银行保函及信用证项下，即使效期已过，受益人仍可在失效后若干期限内(从3年、5年到60年不等)继续保留向担保人提出索赔的权利。为了应对这种规定，就必须在保函中加上到期归还正本的条款，通过这些条款来明确限制自身所可能承担的无限责任。

三、金额条款

银行保函的金额应占有相关交易额的合理比例：一般投标保函约占合同金额的2-5%，履约保函不高于合同金额的10%，质保金保函金额约占合同金额的5%，预付款保函金额约占合同金额的5-10%。

预付款保函金额应和受益人支付的预付款金额相等。应当规定担保金额递减条款，即随着工程的进度用款，预付款金额逐步递减，直至为零。

履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例，如1%-10%。履约保函的失效日应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日之前,并避免与质保金保函发生重叠。

质保金保函的金额不能超过工程尾款(通常为合同价款的5%)的金额。

必须限定最高赔偿责任：即担保金额固定，避免担保金额随着合同的逐步履行而调整，致使担保金额产生敞口的风险。

四、索赔条款

目前通行的银行保函索赔条件为见索即付，但应在索赔条款应明确索赔通知的签发方式、索赔原因、违约条款。索赔通知的递送以及验证程序也应在条款中予以明确。

此外，要求受益人在向担保银行主张各种违约索赔前特定时间(如30日)向公司预先发出违约提示也是一项有效的风险保护手段。

五、转让

为控制风险，原则上避免可转让的保函。主要是防范受让人出于自身利益的考虑，在申请人实际并未违约的情况下，利用保函提出无理索赔的风险。

如有必要，最多可以接受开立一次性的指名转让保函，且转让须经申请人书面同意。

六、适用法律

函证适用的法律应对申请人有利，即开立或接受保函后，一旦发生纠纷，应选择按我国的法律和对公司有利的地点进行司法裁定。若对方不接受此条款，应选择第三国法律或第三方所在地作为司法裁定地或只表明服从国际惯例即可，以避免当地的司法保护。

非融资类银行保函应力争按《国际商会见索即付保函统一规则》(ICC URDG758)对银行保函予以解释和裁决。备用信用证一般是适用《跟单信用证统一惯例》(UCP600)或《国际备用信用证惯例》(ISP98)，而不应出现适用法律条款。

结语

伴随着中国企业走出去的日益增多，工程承包合同的银行保函的使用也愈发频繁，如何有效降低银行保函条款风险，对于工程承包合同的健康执行将起到至关重要的作用。