不定时工作制：工时与工资制度的配套与完善——从厦门水务物业管理公司劳动争议纠纷切入

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

一、案情及焦点

2008年1月1日，厦门水务物业公司与刘玉芝签订一年固定期限劳动合同；2008年12月16日，双方续约签订三年的固定期限劳动合同；2011年11月23日，双方又续约签订三年的固定期限劳动合同。上述三份合同约定的刘玉芝的工作岗位为维序员，工作时间和休息休假实行不定时工作制度，工资标准为当年度最低工资。在合同履行过程中，刘玉芝实际从事的是门卫工作，上班时间实行“三班倒”。2008年3月27日，厦门市社保局发布厦劳社特保(2008)175号《关于厦门水务物业管理有限公司部分岗位职工实行不定时工作制的批复》，同意水务物业公司上报包括刘玉芝在内的118名职工在国家规定的安全劳动条件下实行不定时工作制。刘玉芝认为自在水务物业公司处工作以来，每日上班，公司未另行安排其休息时间，对此，公司应当补发双休日的加班工资。水务物业公司不服，认为其与刘玉芝签订的劳动合同中明确实行的是不定时工作制，且刘玉芝在每日工作时段内可以自主安排做饭、就餐时间，也可以从事与工作无关的活动，其每日的工作时间实际少于8小时，根据《工资支付暂行规定》明确规定，“实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班工资的规定”。刘玉芝因此向厦门市劳动仲裁委申请仲裁，因该仲裁委支持了刘玉芝的请求，水务物业公司不服向法院起诉。本案的争议焦点是水务物业公司与刘玉芝签订的劳动合同约定实行的不定时工作制度工时基准如何计算以及不定时工作制是否应该支付加班费用的问题。一审法院认为不定时工作制度因其特殊性对计算劳动者的工资及加班费有较大影响，故实行不定时工作制的岗位应严格限定在法律法规规定的范围内。本案中虽然当事人双方签订的劳动合同中明确约定实行不定时工作制度，并且已报请劳动主管部门审批，但刘玉芝每天“三班倒”的工作性质实为标准工时制的门卫工作，应当按照刘玉芝实际从事的岗位确定工时制度，且刘玉芝自入职以来，全年无休，支持水务物业公司支付其双休日的加班工资的请求。水务物业公司不服提起上诉，二审法院认定刘玉芝在水务物业公司担任维序员期间实行的系不定时工作制，且有厦门市劳动与社保行政部门的批复许可，根据《工资支付暂行办法》的规定，水务物业公司无须支付双休日加班工资。但刘玉芝2006年10月至2008年3月之间仍然实行标准工时工作制，水务公司应当发放其周六、周日的加班费。此类纠纷是司法实践中的典型，虽然审结，从中却透视出立法对不定时工作制度规定的稀缺、不明确以及各地司法机关在法律适用过程中对不定时工作制理解的层次不一，诸多标准合理、合法尺度难以掌握，缺少国家相关劳动基准法规和细则，直接影响到劳资关系的和谐发展。

目前，我国劳动法规对“不定时工作制”概念缺乏统一定义。95年原劳动部颁发[1994]503号文件中规定，不定时工作制可适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工、长途运输人员、出租车司机或铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊需要机动作业的职工、其他因生产特点和工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。这一规定的表述采用了列举穷尽法，从上述适用不定时工作制的岗位条件分析，一方面，此类工作岗位需要根据市场需求、经营状况甚至工作对象等不稳定因素安排工作时间，企业无法通过标准工作时间监控工作过程，最终通过任务完成情况来衡量效果。如企业高管、外勤、销售人员，此外，有部分值班岗位职工或因在非居住地工作而申请24小时借住在工作场所，工作和非工作时间难以切割，经企业申报不定时工作制后，可自主安排时间但需确保值班岗位巡查等职责的顺利完成；另一方面，此类工作岗位还需要考虑外部环境和工作条件，需要职工自主随机调整工作时间，达成最优化绩效。如长途运输人员、出租车司机、铁路、港口、仓库等部分装卸人员司机根据季节、天气、客户，甚至栖宿条件情况，择机有效工作时间。采取“一刀切”标准工时制，会严重影响绩效完成或体能调整。由此来看，不定时工作制概念，应是指因工作条件特殊、为最优化完成任务，经政府劳动行政管理部门批准，由企业参照标准工时制制定劳动定额或其他考核标准，职工自主安排工作和休息时间的一种工时制度。从目前法律规定的概念上分析，刘玉芝的岗位具有一定的特殊性，其门卫的工作岗位工作与非工作时间难以完全分离，无法按照标准工时来衡量其工作时间，依据现行法条的规定，刘玉芝与厦门水务物业公司之间实行的是不定时工作制。因此，二审法院判决相较于一审法院认定其实行不定时工作制更为合理。但是，究其制度本身而言，却也存在着一定的不合理性。从本文案例可以看出，刘玉芝自从在厦门水务物业公司上班以后，从未有过休息，每天均有上班，公司也未安排休假，虽然每天工作时间不能相比于标准工时，但其实际工作时间可能远远超出了《劳动法》规定的上限44个小时，这对于原本地位“不平等”的劳动者和用人单位之间无疑加重了冲突的可能性。实践中，不定时工作制往往成为了用人单位剥削劳动者的“合法”理由之一，由于不定时工作制度的不完善，导致劳动者的休息、休假等宪法规定的基本权利无法得到保障，劳资双方“权益天平”严重倾斜，使得劳动法制定的立法目的难以实现，社会矛盾加剧。因此，本文从立法目的出发，从不定时工作制度本身入手，结合实践，挖掘其中的不合理性，并提出完善的建议。

二、工时制度的体系构造及内在矛盾

作为劳资关系的核心内容，工作时间是各国劳动法规调整的重点，同时也是构成不定时工作制度的基本组成部分。《中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》首次提出“健全劳动标准体系”，显示党中央在改革走向深入的历史时期高度关注劳动法律体系的完善，将“劳动标准”提升为提高就业质量、构建和谐劳动关系的全局性战略部署，在劳动法制的发展进程中具有里程碑的意义。我国现行工时基准法成型于1995年前后却未曾进行系统修订完善。反观中国社会结构巨大的发展与转型，劳动法领域虽有《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》的颁行，但劳动基准法制却缺乏完善，对涉及工时制度的构造没有进行充分的梳理和规整，无法有效应对和解决全社会范围内普遍存在的长时间工作、无序加班等工时基准实践问题，致使大量涉及加班费用的劳动争议案件因之而起。当今世界的发展潮流是降低工作时间，并提出“劳动者不仅是企业的一员，也是其家庭的一员，更是整个社会的一员，其必须有暂时脱离职业生活、自由享受从事其他生活的权利”的理念，将缩短工时作为提高劳动者生活水平的指标之一。相比较之下，我国放缓的经济发展却未能使劳动者分享到休闲的福利，实际工作时间仍在高位运行，外界批评为“劳动法制未能有效发挥作用”，直接损害了国际劳工组织以“体面劳动”为主旨的政策框架。无可回避的现实是，工时领域存在整体性的法律调整低效，工时基准法律制度因其缺陷和滞后而难辞其咎。

劳动时间是测度劳动关系存续状态的时间标尺，由劳动者与用人单位依据劳动合同在法律允许的时间范围内所确定。由于我国法律框架中没有专门“劳动基准”立法，关于工作时间的法律规定主要以《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”的内容以及国务院174号令《国务院关于职工工作时间的规定》为基础，若干部门规章和地方性法规、规章为分支形成的制度体系。

作为工时制度的主干，《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》之间的位阶关系如何确定，二者对于工作时间基础保障的规定的冲突以及二者之间的现实关系构成了制度体系深层次的内在矛盾。首先，在法律效力位阶上，按照规范性法律文件效力位阶原则，应以《劳动法》为优先，国务院行政法规为承接，原劳动部的部门规章为细则形成自上而下的“金字塔”结构。这一点在原劳动部发给广州市劳动局的复函(劳部发[1997]271号)中可以看出，《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令174号)是根据《劳动法》第36条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面作出的进一步细化的规定，但是，查阅《国务院关于职工工作时间的规定》发现，该规定并未写明是以《劳动法》为依据，而其第1条中明确表示“根据宪法有关规定，制定本规定”。那么，《国务院关于职工工作时间的规定》应该属于国务院行政管理职权的事项，其立法依据应当是《宪法》第43条所载“国家规定职工的工作时间和休假制度”，而不是《劳动法》所指定的行政法规。可见，《国务院关于职工工作时间的规定》与《劳动法》同以宪法依据，在法律效力应属于同一层级，而不是从属关系。那么这就产生了矛盾，因为，在规定内容上，《国务院关于职工工作时间的规定》与《劳动法》所确定的工时基准有一定的差距。《劳动法》规定的工时制度是每日不超过8小时，平均每周不超过44小时；而《国务院关于职工工作时间的规定》所规定的则是每日8小时，每周40小时。相比之下，《国务院关于职工工作时间的规定》降低了工作时间基准，在实际上增进了劳动者的权益，但问题是，《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》同为宪法制定下一个层级的法律，二者对于工时基准的不同规定在性质上便是条文冲突，该如何适用？目前实践中尚未有一起案件区分《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》作出判决，所有涉及工时基准的案件均以《国务院关于职工工作时间的规定》为裁判依据。此外，《国务院关于职工工作时间的规定》中将有关特殊情况下缩短或延长工时的事项规定为“按照国家有关规定执行”，而《劳动法》对此规定更加细化和全面，确定了加班每日不超过1小时，特殊情况不超过3小时，每月不得超过36小时的限制和例外，充当了“国家有关规定”的角色。

诚然，两者均出台于20过年前，“评价物质的本质应回归到历史”，当时国有企业所占用工比重最大，工作模式类似于机关、事业单位，工作时间安排具有较强的稳定性，标准工时制度构成社会主流用工方式，因而必然成为立法调整的标准对象。但今日用工模式已经市场化，更呈现出弹性化与灵活化的趋势。“分工细化”导致不同行业、岗位的工时明显不同，延续已久的标准工时制度难以契合当下的市场实践，所形成的用工格局不再是机关、事业单位等常规性工作岗位，普遍的企业追求自身利益的最大化，违法违规用工、延长工时现象层出不穷，由此导致劳动者的人身损害乃至“过劳死”屡见不鲜。因此，在不定时工作制度体系下，明确以企业用工方式不同来制定工时基准法制，界定工作时间的边界，以市场化条件下工作时间灵活性作为立法思维的客观事实，建立不定时工作制度下工时的特殊认定机制是有一定的必要性的。

三、不定时工作制下工作时间的界定

不定时工作制度下的工作时间作为劳动合同中最重要的内容之一，有其特殊的法律保障意义。一方面，作为劳动者基础工作时间来看，在此时间段内，劳动者所受伤害有权主张工伤赔偿；而休息时间则因劳动者脱离工作状态，属于自主支配时间，由其个人对此时间段内行为结果负责。因此，界定工作时间即是确定了其与休息时间的边界；另一方面，作为劳动者与用人单位之间的“权益平衡”制度，它体现了对劳动者的倾斜性保护，在劳动者的工作时间无法明确计算以及加班费支付等问题上，以保护劳动者合法的健康权以及休息休假权为首要目标。

现有各国法制主要对工作时间划分采取二分法，分为工作时间和休息时间，两者之间并无任何中间地带。国际劳动组织(ILO)于1962年确定了两类工时的概念，一类是标准工时，是指根据法律或条例、集体合同或仲裁裁决、通行规则或惯例，劳动者在诸如一天或一周的特定较短期间内应当用于工作活动的时间；另一类是实际工作时间，意指劳动者在特定期间内实际用于工作的时间，包括标准工时内的工作时间以及超出此时间的加班工作、用于工作准备的时间、工作过程中的非工作间隔时间、工休时间。我国学界对于工作时间的定义不尽相同，沈同仙教授梳理了现有学理定义，通说认为工作时间是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间等，台湾地区学者讨论的更为深入，有学者提出工作时间是“劳动者在雇佣者指挥命令下提供劳务的时间”，即“雇主支配”说，另外还有学者突破“雇主支配说”，提出了“受拘束时间”的概念。

但上述这些学说并不能有效评价实行不定时工作制的劳动者的真实工作状态。针对本文所讨论的案例情况，刘玉芝实际上做的是门卫工作，用人单位一般为值班岗位提供了配套的生活设施，导致生活场所和工作场所的高度混同，其值班时间便是其实际工作的时间，包括用人单位非营业时间或下班时间，实践中，这类工作岗位的人员连续工作时间往往超过8个小时。如果将此工作时间适用于标准工时认定，用人单位通常需要支付高额的加班费，为了降低用工成本，用人单位一般会为其申请适用不定时工作制。这便是不定时工作制的特殊性，无法将工作时间和休息时间明确区分开，适用不定时工作制的岗位具有一定程度的时间安排自由，其核心在于完成工作任务而非在规定时间内完成，劳动者可以安排自己的工作时间，但时间自由不代表工作自由，不定时工作制的劳动者往往处于一种“超长待机的模式”中，即使劳动者未实际工作，其仍需确保具有随时提供劳动的可能性，其工作时间和休息时间的转换取决于用人单位何时下达工作任务，甚至有可能是突发性事件发生的改变，也就是说需要这类劳动者在休息时间也保持着准备工作的状态，往往会出现连续工作超过法定时间标准直至工作任务完成，这种工作强度不同甚至远高于标准工时制的劳动者。如果仅仅因为不定时工作制度下的工作性质特殊性所导致工作时间认定比一般标准工时制的工作时间复杂而一概不区分工作时间和休息时间，从而不计算加班时间，那么从事这类工作的劳动者的权益无法得到有效的保护和基本的职业尊重，社会矛盾难以得到缓解。因此，笔者认为应该从工作性质的“强度”来重新界定不定时工作制的工作时间，即以工作强度为考量因素，以通常的工作状态为标准，对“待机时间”、实际工作时间等特殊时间合理折算。以此作为计算工资或请求加班费的合理性依据。

四、不定时工作制加班费的认定

原劳动部印发的《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》明确规定了实行不定时工作制的劳动者，不执行标准工时制度和有关加班工资制度的规定，但是用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。通过对该《意见》文本理解，笔者认为，不定时工作制尽管特殊于标准工时制，但仍应受到工时基准的约束，即不定时工作制可以突破标准工作时间分配的限制，但不代表可以延长标准工作时长，法律也不允许用人单位毫无节制的剥削使用劳动力，不定时工作制仍然要遵循科学的工作和休息方式，如轮休、调休、集中工作、弹性工作时间等，对于严重侵犯劳动者休息休假时间、超出标准工时基准的用人单位，应当勒令用人单位支付给劳动者一定比例的工资补偿，这种补偿视为不定时工作制的“加班费”。

根据我国的《工资支付暂行条例》规定，对于加班工资的支付，正常工作日加班工资按照不低于日标准工资的150%；休息日加班工资按照不低于日标准工资的200%；节假日加班工资按照不低于日标准工资的300%。对于不定时工作制劳动者，由于工作时间不受固定时间限制，无法认定是否存在延长工作时间，无法执行上述规定。此项规定在无形上否定了不定时工作制劳动者的报酬请求权，然而，不定时工作制实质上往往存在延长工作时间的情形，其中，最为典型的是法定节假日加班的加班工资需不需要支付的问题。目前，关于不定时工作制劳动者法定节假日的加班工资配套规定并没有统一，实践中不同的地方性法律规范赋予了其加班费补偿请求权不同的内涵：其一，有些省市明确规定了“在法定休假节日安排员工工作的，应按照不低于其本人日或小时工资标准的300%支付工资”。例如上海市《企业工资支付办法》第13条规定，“安排不定时工作制职工法定假日加班，按不低于其本人工资标准的300%支付工资”；深圳市《员工工资支付条例》第20条规定，“不定时工作制职工职工法定假日加班可获得300%加班工资”。其二，有些省市则明确规定了不定时工作制不适用法定假日工作支付300%加班工资规定。例如北京市《工资支付规定》。其三，有些省市则回避不提不定时工作制职工的加班工资问题。例如安徽省和陕西省等。从上述规范性文件的规定分析，法定节假日工作作为延长职工工作时间的表现形式，依然存在对不定时工作制类推适用的情形，即在上海、深圳等城市认为不定时工作制在法定节假日应当计算加班时间和加班费。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》也表示，“不定时工作制劳动者的工资计发是根据其实际工作时间和完成的劳动定额情况决定的”，“劳动者的劳动报酬除了标准工资以外，应当含有其他额外劳动的额外补偿”。笔者认为，法定节假日是国家立法规定的劳动者休息时间，不属于工作的延时范围，无法仅通过用人单位的调休制度进行弥补，不应该对不定时工作制作特殊排除适用，从而计入工作时间的合理折算中。这也不符合劳动法的立法目的，从维护更广大劳动者的利益的角度出发，劳动者工作的自主选择权受到了用人单位一定的限制，因此便需要法律来规制用人单位滥用不定时工作制度来侵犯劳动者合法权益的行为，保障劳动者的休息权。

五、不定时工作制工时与工资制度的配套完善

在本文的案例中，刘玉芝作为水务物业公司的门卫，负责值班巡查等工作，其每日24小时的勤务时间内有大约三分之一的时间是在值班室休息，但此时间段内仍根据劳动合同负有待命、应对警报及突发事件的义务。在值班室“休息”的这段时间内，刘玉芝处于水务物业公司的指挥命令之下，并未获得休息自由之保障，仍负有劳动合同中的劳动给付义务，这段时间仍属于“工作时间”。即便如此，法院的判决仍然只考虑了不定时工作制不计算工作时间的表面性质，而不定时工作制的特殊性却未考虑在内。导致劳动者的合法权益无法得到保护。对此，笔者认为构建工时与工资的匹配制度是完善不定时工作制，保护劳动者合法权益的关键，根据原劳动部《劳动法》、《审批办法》等法律法规，企业既要保证工作任务的按时完成和实行不定时工作制劳动者的休息权益，就要依法制定与不定时工作制向匹配的劳动规章制度，做到企业规章与法律规定向吻合。因此，为了使不定时工作制有效运行，企业更加灵活管理和发展，首当其冲是要对不定时工作制立法上的缺陷进行填补。

(一)明确和细化具体适用范围

为了保护劳动者的合法权益，国家应通过法律来统一不定时工作制的适用范围。一方面，规定哪些人员不适用不定时工作制，将不适用的人员明确排除在外；另一方面，对具体适用的范围应当进行细化，例如“高级工作人员”不仅应包括用人单位的领导群体，还包括事先约定实行年薪制的其他人员，这样从根源上限定不定时工作制的适用范围，达到限制用人单位滥用申请不定时工作制审批权利的作用。

(二)明确不定时工作制工作时间的确定。

在企业追求利润最大化的过程中，劳动者的合法权益极易受到侵害，为了防止用人单位让劳动者连续超负荷工作，法律应当明确不定时工作制最高工作时长的计算和限定，可以参照标准工时的基准，劳动者采用月、季或年的单位计算工作时间。对此，在不定时工作制劳动者加班时间认定也更好计算，标准工作时间为限制，超过标准工作时长可以认定为加班，则应当额外支付劳动者报酬。

(三)明确不定时工作制加班费诉求依据。

由于我国不定时工作制劳动者不执行《工资支付暂行条例》，使得此类劳动者在诉求认定加班情形和加班费问题上处境非常艰难，很难得到法院的支持，但这并不代表用人单位可以任意增加劳动者的工作时间，法律上有必要给与不定时工作制劳动者报酬请求权认可。一方面，将不定时工作制的工资制度应当与其工作时间相匹配，对于不定时工作制的劳动者以月、季、年为单位估算其总工作时长，除去标准的工作时间，应当额外支付劳动者报酬。另一方面，对不能自主安排工作时间的岗位，法律应当明确规定这类劳动者享有法律节假日的报酬请求权。

不定时工作制度在企业生产管理过程中发挥了精益人力资源管理、控制用人成本和提升市场竞争力的作用，因此，不定时工作制不应当仅仅作为我国对于社会主义市场经济发展进程中工作格局剧变的权宜之计，而应当是一项可以长期实施的工时管理制度，只有解决了不定时工作制工时与工资配套制度的问题才能最终发挥这一制度的优越性，更好的维护劳动者的合法权益。

结语

从学理上看，不定时工作制由于其工作性质、劳动者性质的特殊性，实行区别与标准工时制的体系，这是社会主义市场化的标志，也是经济发展的进步，但是，劳动休息权作为公民的宪法性基本权利，是不能被任何人随意剥夺的，况且在《劳动法》设立之初，其立法本意本就是倾向保护劳动者的，在劳资关系严重不平衡的市场经济中，不定时工作制给予了用人单位压榨劳动者利益的法律漏洞。在此，我们不能曲解这个制度的真实含义，立法上给予其一定的界限成为抑制其异化的必要。